最高法院刑事-TPSM,109,台上,1334,20200416,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1334號
上 訴 人 吳宗智


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8 月30日第二審判決（108 年度上訴字第756 號，追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第7858號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人吳宗智有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品2 次之罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑7 年3 月，暨諭知相關之沒收。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：上訴人僅認知受張奕軍之託，將第二級毒品甲基安非他命「交付」予張峻松，有關毒品之販賣數量、品項、金額等均由張奕軍與張峻松自行洽談，該買賣毒品行為自應僅存於張奕軍、張峻松之間。

上訴人主觀上並無販賣毒品之認識，更無與張奕軍成立販賣毒品共同正犯之認識，若於偵查中獲告知該行為可能成立販賣毒品之幫助犯，或可對該販賣毒品行為予以認罪。

而本件真正販毒者係張奕軍，上訴人僅協助交付毒品、收取金錢，並未收取任何利益，張奕軍之惡性、對社會危害性均大於上訴人，若與張奕軍成立共同正犯，因2 人之犯行所適用之法條相同，刑度亦相同，則對社會危害性較大之張奕軍得因供出毒品來源、偵審中均自白，適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑規定。

然上訴人無從知悉張奕軍之毒品來源，僅得主張適用毒品危害防制條例第17條第2項，而無依同條第1項減刑之機會。

原判決未考量上訴人主觀上之認知而予綜合觀察，及一般人對「共同正犯」、「幫助犯」之認知顯有困難情形，致其量刑有違刑罰公平原則。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決依憑上訴人於原審審判期日與事實相符之自白，及證人張奕軍、張峻松之證詞，並佐以卷附相關之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，暨扣案之SAMSUNG 牌行動電話門號0000000000手機1 支等證據資料，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。

且已說明上訴人與張奕軍就原判決附表（下稱附表）一所示之販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯之旨（見原判決第4 頁）。

按共同實行犯罪行為之人，在共同意思聯絡範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故非僅就其自己實施之行為負其責任，於他共同正犯所實行犯罪行為發生之結果，亦應共同負責。

乃因共同正犯之各行為人間已形成一個犯罪共同體，彼此已有相互利用之認識，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。

故就各共犯所實行之行為，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之全部行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理。

而所謂販賣，除有特別情形外，係以出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權之行為，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。

就刑事法之販賣毒品罪而言，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品之構成要件。

是出賣人將販賣之毒品移轉於買受人之交付行為，自屬販賣毒品罪之重要構成要件，而非僅屬構成要件外之行為。

故販賣行為之完成與否，乃以標的物之是否交付作為既、未遂之標準，益徵毒品之交付，在整個販賣毒品行為中係屬不可或缺之主要核心階段行為。

此不僅符合人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受，且其脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

卷查，上訴人係年近五旬、智識健全，並具社會工作經驗之成年人，而販賣毒品又係政府嚴加查緝、一再宣導禁絕施以重罰之犯罪行為，其對毒品買賣必須透過交付始能完成全部交易環節一情，衡諸一般經驗法則及其生活智識，實無不知之理。

上訴人既已受託交付毒品，當已對整個販賣毒品行為之完成有所認識，自難諉為僅至認識幫助犯之範疇。

原判決乃據上訴人自白於附表一所示2 次時、地，均有依張奕軍之託，前往交付甲基安非他命之事實，而認其與張奕軍間互有犯意聯絡及行為分擔，皆為販賣第二級毒品之共同正犯，所為論斷，核無違反罪疑唯輕原則或證據調查未盡之違法，而屬原審採證、認事之適法職權行使。

上訴意旨徒以自己之說詞，而為不同之法律評價，指摘原判決違法，洵非合法上訴第三審之理由。

（二）刑之量定係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，且個案之裁量判斷，除有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，自不得任意指為違法。

且按刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，於各共同正犯間情節輕重是否明顯不同，本乎正義理念，分別適度為各被告量刑輕重之標準，故共同正犯間並非必須科以同一之刑，應就個案情節適法行使裁量權。

而毒品危害防制條例第17條第1項所規定減輕或免除其刑之情形，係以供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯即足當之。

故受託交付毒品者，若能供出託交者即所交付毒品之來源，因而查獲該共犯時，應仍得依上開規定減免其刑。

本件原判決已說明上訴人因不符毒品危害防制條例第17條第2項於偵、審中均自白等相關減刑規定之旨，且關於量刑亦充分審酌上訴人明知毒品戕害個人身心既深且鉅，販毒行為將嚴重危及社會秩序，漠視毒品之危害，而為張奕軍交付甲基安非他命，共同販賣毒品助長毒品之流通、擴散，及於原審審理時已坦承犯行，並綜合考量一切情狀，就其2 次犯行各量處有期徒刑7年1月，定其應執行刑為有期徒刑7年3月，此與其他個案是否兼具各項減刑事由之情自有不同。

經核原判決上開量刑，係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限，且與罪刑相當原則無悖，自無不符合比例原則及公平原則之情形。

上訴意旨猶執此指摘，要非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日