最高法院刑事-TPSM,109,台上,1363,20200430,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1363號
上 訴 人 張耀元
選任辯護人 蕭仰歸律師
葉雅婷律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月5 日第二審判決（108 年度侵上訴字第184 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第4686、5841號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人張耀元有於民國107 年1 月13日凌晨1 時許，在臺北市○○區○○路000 號之臺北首都○○○飯店（下稱○○○飯店）房間內，乘被害人A 女（卷內代號3327－107020，姓名、年籍資料詳卷）因酒力發作倒臥床上，呈意識不清而相類於精神障礙以致不知抗拒之狀態，對A 女為乘機性交得逞之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯乘機性交罪，處有期徒刑4 年之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，如與待證事實具有重要關係，又非不能調查，如法院未予調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明者，其所踐行之訴訟（調查）程序，即難謂適法。

卷查上訴人於本案偵審中始終否認有對A 女為乘機性交之犯行，辯稱：伊與A 女係自行從○○酒窖步行至○○○飯店，且伊與A 女在該飯店辦理住宿手續時，A 女並有回頭查看其他顧客之動作，A 女在該飯店房間時意識清楚，並無意識不清而相類於精神障礙以致不知抗拒之狀態，伊與A 女係在酒精催化下兩情相悅而為親密行為，並無對A 女為乘機性交之犯行等語，並具狀聲請原審法院⑴、向臺北市立聯合醫院○○院區函查該院所出具之A 女疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，其內記載A 女會陰部有瘀傷0.1×0.1公分之傷勢，該傷勢形成之時間及其造成之原因為何？此係因A 女於本件案發後一週方前往該醫院驗傷，且所檢驗出之前揭傷勢與A 女證述之被害情節不同，則A女之上開傷勢是否確因伊以手指插入所造成，即非無疑，自有調查釐清之必要。

⑵、將本案卷證及相關監視器錄影內容暨所擷取之畫面等，送國立臺灣大學醫學院附設醫院神經部及臺北榮民總醫院神經醫學中心，依A 女於本件案發過程中所呈現之眼睛開合，以及言語、運動反應等身體所呈現之動作，鑑定A 女是否有如原判決所認定於本件案發時呈現意識不清而相類於精神障礙以致不知抗拒之情狀。

⑶、向行政院衛生福利部中央健康保險署函調A 女於本件案發前後，即自106 年12月13日起至107 年2 月13日止之全民健康保險就醫紀錄，查明A 女在上述時間曾否因會陰部受傷而前往醫院就醫，以資判斷A 女會陰部瘀傷0.1×0.1公分之傷勢，是否係本案以外之原因所造成（見原審卷第153 至158 頁）。

上述證據方法與A 女所為不利於上訴人之證詞是否可信，以及上訴人前揭辯解是否屬實，暨本案犯罪事實究竟如何俱有重要關係，在客觀上亦非不能調查。

原審未依上訴人之聲請就上開事項為調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回，或於判決內說明何以無庸調查之理由，遽為不利於上訴人之判決，依上述說明，難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違誤，自難昭折服。

㈡、科刑之判決書，其所記載之事實與理由之說明，必須彼此互相適合。

若所記載之事實與事實、事實與理由，或理由與理由之間，彼此互相齟齬者，均屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。

原判決援用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人係乘A 女因酒力發作倒臥床上，呈意識不清而相類於精神障礙以致不知抗拒之狀態，而對A 女為「乘機性交」之犯行，因而維持第一審論上訴人以乘機性交罪刑之判決。

惟第一審判決事實認定上訴人於案發當時見A 女因酒力發作倒臥床上，呈意識不清而相類於精神障礙以致不知抗拒之狀態，竟基於乘機性交之犯意褪去A 女衣物，而對A 女為性交得逞等情，理由內亦說明上訴人確實有利用A 女酒醉不能或不知抗拒之狀態下對其為性交行為云云，並於主文內論斷上訴人係犯「乘機性交罪」。

乃其於「二、論罪科刑」欄內「㈠罪名」項下竟記載「上訴人於上開『強制性交』過程中，以手指撫摸A 女外陰部，以手撫摸、吸舔A 女胸部及乳房等猥褻行為，係屬『強制性交』之階段行為，應為『強制性交』行為所吸收，不另論罪」云云（見第一審判決第12頁第3 至6行），其一方面認定及說明上訴人係乘機對A 女性交，另方面卻又謂上訴人係對A 女為強制性交，顯有事實與理由、理由與理由，以及理由與主文矛盾之違誤，原判決對於第一審判決上述違誤未予撤銷糾正，仍予援用，並予以維持，同有上開與第一審判決相同之違誤，併有可議。

又原判決援用第一審判決所引用之證據即A 女於偵查中證稱：「我醒來時上訴人正在我身上動作，當時我是躺著，上訴人用生殖器放入我陰道，但我不確定他有無插入，當時只覺得頭很暈想把他推開，才發現我沒有力氣，後來我用手去擋他的生殖器，希望他不要再進來，上訴人的生殖器沒有完全勃起，他就改用手指插入我的陰道1、2分鐘以上，我有去擋他的手，希望他不要再做了，他還是沒有停止，我發現我連講話都沒有力氣，後來他還吻我的右側肩頸、咬我的胸部，接著他又躺下來，把我的頭按在他的生殖器上，我沒有力氣移開」等語，作為上訴人犯罪之證據。

苟屬無訛，則A 女於醒來後在上訴人對其為性交行為之過程中，其意識似仍清楚，並曾出手抵抗，表示不同意與上訴人為性交行為。

則上訴人究係趁A 女酒醉不能或不知抗拒而乘機對其為性交？抑係不顧A 女之反對、抵抗而對其為強制性交？抑或2 種情形兼而有之（即前階段為乘機性交，後階段A 女醒來後為強制性交）？即非無疑。

究竟A 女當時意識情況如何？其是否知悉上訴人對其為性交行為，當時能否暨有無明確表達反對之意思？以上疑點與A 女所為不利於上訴人之證詞是否可信，以及本件犯罪事實真相究竟如何，暨本件究應如何為法律之適用攸關，猶有一併加以調查釐清及剖析說明之必要。

原審對上開疑點未一併加以調查釐清論敘明白，遽行判決，同有調查未盡及理由欠備之違誤。

上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 1 日