最高法院刑事-TPSM,109,台上,1476,20210224,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1476號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官孫小玲
被 告 巫文利


上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1 月14日第二審更審判決（108年度上更一字第39號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第29797號、105 年度偵字第3961、4473號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於被告巫文利部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、按無罪之判決，依法應記載其理由，是對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。

卷查：㈠供述者於事件甫發生當時或前後，非預期供訴訟使用，基於備忘之目的針對該事件所為之紀錄，除刑事訴訟法第159條之4第1、2款具公示性或例行性之情形外，若符合同條第3款規定，該事件備忘錄文書因具特信性，正確性極高且欠缺虛偽記載動機，亦有證據能力。

縱或謂行賄者針對交付賄賂情形所為備忘紀錄，係其依見聞所為書面陳述，而屬行賄者反覆多次陳述同一事實之累積性證據；

且行、收賄對向皆成罪之雙方，若指證他方之對向犯行得邀減輕或免除其刑之寬典，為避免對向犯之一方所為不利於他方之陳述本質上存有較大虛偽危險，除透過具結或交互詰問、對質，確保其真實性外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，尚須有補強證據擔保該真實性，始能憑以對被告（對向犯之他方）論處罪刑。

然該備忘文書紀錄製作當時，既非預期供訴訟之用，其虛偽可能性較低、可信性極高，是法院對於行賄者各次證述或備忘錄等實質證據，自非不可適用嚴格證明法則，調查其他補強證據後，綜合相關事證為整體觀察，以資判斷行賄者重複指證被告收受賄賂各情是否屬實。

究不得僅以其備忘紀錄具累積性質，即謂該事證於證明力之判斷概無作用。

稽之案內資料，證人A1對於交付賄款時段、起始日期、更易交付賄款地點或頻率經過等枝節性事項，縱先後所述有異，然關於交付賄賂概況、嗣後配合被告休假或避免遭查緝而改變交款地點或頻率、賄求事項與目的等主要事實所述，則大致無悖（見偵查卷六第12至18頁、第一審卷三第5 至24頁、更審前原審卷五第239至240頁），並就警員勤區職掌、是否已提供查緝訊息等有利、不利被告之事項一併陳明，且據被告自陳與A1並無恩怨（見偵查卷六第139 頁）。

若與前述證人（行賄者）所指非預期供訴訟使用之行賄備忘紀錄併同觀察，難認A1之累積性證述有何瑕疵可指。

甚且A1證述首次交付賄款地點高雄市鳥松區吉同橋附近，距被告當時任職之高雄市政府警察局鳳山分局文山派出所（下稱文山派出所）車程僅約4 分鐘；

所稱配合被告休假時間更異之交款地點高雄市苓雅區自強三路、四維路口金礦咖啡店，與被告自承之住處距離僅160 公尺，核與被告供承當時任職處所、住址各情（見偵查卷六第22、23、122、125頁）暨案內地圖資料（見偵查卷六第54、55頁）相符，並非毫無可佐。

且依高雄市政府警察局鳳山分局於民國106年6月3 日函送之被告涉案日期值勤狀況一覽表（見更審前原審卷三第1 、88頁），被告於A1所指各收賄日期（101年8月5 日至104年5月3日之每月第1個星期日），除102年1月6日、8月4日、9月1日、10月6日、103年5月4日、6月1日、8月3日、11月2日、104年5月3日計9次未輪休外，其餘每月第1 個星期日均為輪休（共20次），該輪休日與A1所述相符，似屬信而有徵。

又檢察官既起訴認被告多次收受賄賂犯行應分論併罰，乃原判決對於上開輪休日與A1指述內容相合部分，是否足以影響前述實質證據（行賄者證述）之證明力，可否保障其所述被告各收賄犯行之真實性而非虛構，未詳細取捨論斷各不利事證不予採取之理由，即逕以本案除行賄者A1之證述及行賄備忘紀錄外，別無其他補強證據可以佐證，及A1所述被告收賄日期中有數日並非被告輪休日，被告復無義務提出其於非輪休日期另有阻斷收賄之不可抗力事由，遽為被告無罪之諭知，不無理由欠備之違失。

㈡依A1確認係其記載無誤之扣案行事曆內容觀之，A1於西元2012年曆12月2日處，同年12月2日、6月25及26日、8月5 日、11月4 日桌曆備忘欄分別記載被告姓氏或姓名，並特別附記「（PM）17：00」或「（下午）17：30」之時間（見偵查卷六第41、42、44至46頁）。

甚且於西元2012年6 月25、26日備忘欄位記明「每月月初的第一星期日下午17：30與家立格與巫文利見面」、「每月3間店、合計2萬元整」、「文山所」（見偵查卷六第44頁）。

如若無訛，則A1證述係按事前約定之特定時間、地點與被告見面交付賄賂，或由被告於前次見面指定下次見面地點、時間，通常是早上10點，如果時間有變動，被告會告知下次是下午5點或5點半各情（見第一審卷三第5 至12頁），縱未查得雙方於前述期間另通訊相約見面時、地之通聯內容，是否即認悖於常情，似非毫無研求餘地。

原判決未根據相關事證及A1先後多次證述內容詳予比較勾稽，說明取捨之理由，僅以A1證述雙方約定每月或每隔半年交取賄賂，且時間、地點並不固定，又未說明何以未另事前聯繫即能順利完成20餘次賄賂交付，即認其證詞有重大瑕疵而難採信，並為有利被告之認定，難認無理由欠備之違法。

㈢再公務員違背職務收受賄賂罪之不法核心在於公務員以其違背職務行為作為圖謀不法利益的工具，此類收受賄賂或不正利益犯行，因公務員實施或允諾實施特定違背職務行為，係作為相對人交付財物或利益之報償，其間之不法對價關係，既已提升國家體制功能遭受破壞之風險，為維護國家體制功能健全無虞，貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪，乃以公務員允諾或踐履之違背職務行為，與收受之報酬間具相當對價關係，且與行賄者就收受賄賂業意思表示合致，即足當之。

至該公務員已否踐履對方賄求之違背職務行為，以及係約定事前或事後給付，均非所問。

是若收賄者明知行賄者交付之財物，係以其未來之違背職務行為作為報償，仍予收取，即應認為同意以其違背職務行為作為該財物或利益之對價，而有收受賄賂或不正利益之犯意。

本件被告案發時既為文山派出所警員，依刑事訴訟法第231條第2項、第245條第3項及警察勤務條例第14條、第19條等相關規定，司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，並無勤區之限制；

且司法警察對於偵查中因執行職務知悉之事項，除法律規定外，不得揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。

至警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅具劃分行政責任功能，非謂員警對於未排輪出勤之賭博性電玩查緝相關事項，得任意打探或共同洩漏情資予業者藉以收取對價。

依原判決理由欄五、⑵援引A1於第一審所述：「我就說能幫就盡量幫，不能幫我也不勉強，…我也沒有給他壓力…，他（指被告）才答應」、「因為我被抓怕了，我也賠怕了，…我想說給他（指被告）3家店2萬元也沒有很多錢，…他有消息時跟我講一下，我就很感謝他，…我只是買個心安而已」等語（見第一審卷三第22、23頁），依A1上開指證，其係以交付賄款作為被告允予洩露賭博性電玩查緝情資之對價。

是若A1所述賄求目的及被告業應允並收受賄款各情屬實，不論被告實際上是否參與遊藝場賭博之查緝或筆錄製作，抑或有否踐履對方賄求之透露查緝情資等違背職務行為，均不影響其違背職務收受賄賂之成立與判斷。

乃原判決未針對A1指證上情是否屬實，探究明白，即以「前往查緝遊藝場賭博一事，被告均未參與查緝及筆錄之製作，不論被告於各查緝臨檢日有無在派出所內、及其是否知悉上開遊藝場於各該日有被臨檢、筆錄內容、暨其與承辦員警同仁間之關係如何，均尚有疑問」，而為被告無罪之理由之一，難認無適用法則失當之違誤。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日