最高法院刑事-TPSM,109,台上,1506,20200422,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1506號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
被 告 張佑如





上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年4月24日第二審判決（107年度上訴字第1326號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第1741、2719、3077號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認被告張佑如有其事實欄一之㈠（即其附表〈下稱附表〉一編號1 ）所載轉讓第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分論處被告犯販賣第一級毒品罪刑之科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告犯轉讓第一級毒品罪刑，並為相關沒收、追徵諭知。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決以證人廖ＯＯ就該向被告取得海洛因究竟有無交付金錢給被告，前後所述不一，顯有瑕疵，已難遽信。

因而不採證人廖ＯＯ不利於被告之證述，固非無見。

然查證人廖ＯＯ於原審雖然翻異前詞，而為有利被告之證述，並供稱：「當時在啼藥人不清醒。」

云云，惟第一審法院於審理中，當庭勘驗證人廖ＯＯ於偵訊時作證之光碟，勘驗結果為：「勘驗時間全長9 分53秒，檢察官問案態度平和，證人廖ＯＯ都能夠針對檢察官問題清楚回答，全程都端坐在座位上，看不出廖ＯＯ有坐立不安或焦慮的情事，回答檢察官問題時，甚至還可以配合回答內容並做出點頭的動作，並無向檢察官表示人不舒服，看起來神情與正常人無異。」

等情，有第一審法院勘驗筆錄1 份在卷可憑（見第一審卷二第86頁），是證人廖ＯＯ於檢察官偵訊時精神狀況良好，並無所述啼藥之情狀，證人廖ＯＯ於審理中證稱偵訊時所述不實係因為啼藥乙節，顯不可採。

原審未斟酌此證據，遽認定證人廖ＯＯ供述前後所述不一，顯有瑕疵云云，並未說明第一審法院勘驗光碟之證據有何不可採，其判決有理由不備之違法。

㈡又證人廖ＯＯ於第一審法院證述時供稱：「（依照剛剛勘驗結果來看，並無像你所述有啼藥或人不舒服的情形，有無意見？）沒有意見。

（所以你在檢察官那邊作證的內容，是照你的意思所回答的嗎？）我就是想要趕快講一講，就可以離開了。

（你照實講會比較快可以離開，還是編一個謊話可以比較快離開？）照實講會比較快等語」（見第一審卷二第86頁至第87頁）。

足認證人廖ＯＯ亦認為想要快點結束偵訊的方式應該是照實講，而非編謊話欺騙檢察官，證人廖ＯＯ於第一審法院審理時之證述內容，乃基於人情壓力而出言迴護，始為與偵查中相反之證詞，應以證人廖ＯＯ於偵查中之證述內容較為可採。

原判決未斟酌此證據，遽認定證人廖ＯＯ供述前後所述不一，顯有瑕疵云云，亦有理由不備之違法等語。

四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。

而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩。

原判決依憑被告於偵、審中自白，佐以證人廖ＯＯ於第一審證詞，及卷附通訊監察譯文、行動電話申登人資料查詢等證據資料，經綜合判斷，認定被告有如附表一編號1 所示轉讓海洛因之犯行，已詳述其依據及理由。

並敘明：⑴廖ＯＯ固於偵訊時證稱：監聽譯文對話內容是我要去找被告買海洛因。

我們約5 點左右到西螺鎮中Ｏ路某處空地交易，我以新臺幣（下同）1,000元向張佑如買海洛因1小包，是一手交錢、一手交貨。

有交易成功，當時張佑如有將海洛因1小包交給我等語；

但於第一審則證稱：監聽譯文通話內容是我要去找張佑如，後來有去找張佑如，警詢時回答我以1千元向張佑如購買第一級毒品海洛因1小包不正確，當時沒有拿錢給被告，被告沒有要跟我收，當時如此回答，是因為當時在啼藥人不清醒等語。

就該次向被告取得海洛因究竟有無交付金錢，廖ＯＯ前後所述不一，顯有瑕疵，已難遽信。

⑵附表二編號1之通訊監察譯文內容，乃廖ＯＯ主動打電話給被告，完全未提及買毒之事，難認雙方係聯絡交易毒品，亦無任何暗指海洛因或其他毒品之用語，無從佐證廖ＯＯ偵查中所證與被告交易海洛因之事實為真，自難執為廖ＯＯ指證之補強證據。

⑶參酌被告於他案已坦承販賣海洛因予廖ＯＯ，然二案犯罪時間相近，被告如確有本件販賣毒品犯行，實無單獨否認本件犯行之必要，且細譯他案通訊監察譯文，明確談及「價錢」等內容，與本件通訊監察譯文未見任何交易暗語不同，尚難遽認被告有此部分販賣海洛因犯行，被告辯稱係無償提供海洛因予廖ＯＯ，並非無憑等旨。

已說明依上開事證，足徵被告如附表一編號1所示交付海洛因予廖ＯＯ，未收取價金，無營利之意圖，所為該當轉讓毒品而非販賣毒品罪。

以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，核與經驗法則或論理法則無違，論以前揭轉讓毒品罪，無適用法則不當之違法。

又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決不備理由之違法情形尚有未合。

原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信廖ＯＯ於第一審指證被告無償交付海洛因供其施用等旨證言，自已不採廖ＯＯ所為其他不相容部分之證詞，縱未同時說明廖ＯＯ經過勘驗之偵訊筆錄不可採之理由，此乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，與判決不備理由之違法情形容屬有間，並無檢察官上訴意旨所指違法之情形。

五、綜上，上訴意旨係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，仍持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

六、本件被告並未上訴；檢察官則僅就原判決關於被告如附表一編號1 所示轉讓第一級毒品罪部分提起上訴，至原判決其餘部分（即附表一編號2至10所示販賣第一級毒品3罪刑、販賣第二級毒品5罪刑、轉讓禁藥1罪刑及沒收部分）則均未上訴，已先確定在案，不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日