最高法院刑事-TPSM,109,台上,1512,20200422,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1512號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官越方如
上 訴 人 曹惠珊
（被 告）




被 告 楊爵綸


上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月7 日第二審判決（107 年度上訴字第2450號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第3952、3964號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

而是否係刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，如檢察官起訴時非前揭法條所列之案件，當事人對於第二審認為係該條所列案件復有爭執者，固不受不得上訴於第三審法院之限制；

惟若上訴所執理由，未就起訴法條有所爭執，且係以第二審所確認，屬上開不得上訴第三審之罪為前提，據以指摘原判決有違法或不當，其第三審之上訴，即非合法。

又刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

而此所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因不能證明犯罪，而於理由內說明「不另為無罪之諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決亦屬之，始合於立法旨趣。

又檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體載明原判決有何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件，如欠缺具體敘明該等事由，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回。

貳、楊爵綸被訴持有第三級毒品純質淨重20公克以上無罪，暨販賣第二級毒品、第三級毒品未遂無罪部分：

一、依原判決之記載，本件檢察官起訴意旨，係認被告楊爵綸所為涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂之罪，其持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為為販賣毒品未遂所吸收，不另論罪。

原審審理後撤銷第一審論以楊爵綸共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑之判決，改判諭知該部分無罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件。

且卷查，第一審判決後，僅楊爵綸提起第二審上訴，檢察官並未上訴（見原審卷第60頁），且於原審辯論終結前，就第一審判決論以楊爵綸前揭之罪並無何補充、爭辯或證據調查，僅稱「請依法判決」或「請維持原審（第一審）量刑」等語（同上卷各次筆錄、第274 頁），於原審撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知無罪後，提起第三審上訴，其上訴意旨略以：㈠、同案被告陳冠達（經判處罪刑確定）所持有原判決附表編號1 之第三級毒品，數量龐大、價值高昂，應係支付相當對價取得或經關係密切者所託管而持有，且依查獲毒品之處所，係楊爵綸支付租金供陳冠達使用，彼此間存有依附謀生關係，楊爵綸復有多次持有毒品之前案紀錄，自當知悉系爭毒品之價值，酌以楊爵綸係與同案被告曹惠珊、證人吳姵萱同處一室而遭查獲。

原判決認定楊爵綸未與同案被告陳冠達、曹惠珊共同持有系爭毒品，所為說明悖於經驗法則，有適用法則不當之違背法令。

㈡、原判決採信同案被告陳冠達附和楊爵綸辯詞之證言，認定陳冠達係誤持楊爵綸之手機拍攝系爭毒品照片，惟依卷附新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄之記載，2人手機之外觀及顏色有明顯差異，陳冠達所稱係錯拿手機之說詞，顯悖常情，原判決未依此客觀事證說明陳冠達之證言何以仍能採信之理由，有判決理由不備之違法等語。

其旨僅係以原判決未相同於第一審判決，論以楊爵綸共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪為前提，據以指摘原判決有適用法則不當及理由欠備之違法，未及於有何未適用刑事訴訟法376 條第1項所列各罪以外罪名論處罪刑之違背法令。

依上揭說明，本部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

二、原判決另以楊爵綸被訴販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪嫌部分，以經審理結果，不能證明此部分之犯罪，因而維持第一審所為不另為無罪之諭知，已載敘其何以無從形成楊爵綸此部分有罪心證之理由。

檢察官同執前揭上訴理由，指摘原判決有刑事訴訟法第378條、第379條第14款所列判決不適用法則或不載理由等違法。

對於原判決究有如何符合「判決所適用之法令牴觸憲法」、「判決違背司法院解釋」或「判決違背判例」等情形，無任何具體指摘。

是檢察官上訴意旨所列舉理由，與刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之情形，不相適合，依前開說明，難謂符合第三審上訴之法定要件，其此部分上訴違背法律上之程式，亦應駁回。

叁、曹惠珊部分：上訴人曹惠珊因違反毒品危害防制條例（持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上）案件，原判決係維持第一審依想像競合犯，從一重論以共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，曹惠珊猶對之提起上訴，顯為法所不許，同予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日