最高法院刑事-TPSM,109,台上,1579,20200924,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1579號
上 訴 人 吳奕廷（原名吳治中）
選任辯護人 林火炎律師
彭傑義律師
上 訴 人 顧淑娟
選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月30日第二審判決（107 年度上訴字第894 號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第4369號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳奕廷、顧淑娟有如其事實欄一之㈠所載共同偽造如其附表編號1 至3 所示之私文書，並持以行使而冒用告訴人游淑姈名義申辦「亞瑟小吃店」之商業轉讓暨負責人變更登記；

另有如其事實欄一之㈡所載與蔡金惠（業經原審判處罪刑確定）共同偽造如其附表編號4 、5 所示之私文書，並持以行使而共同詐領游淑姈之勞工保險退職老年給付（下稱勞保老年給付）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，就事實欄一之㈠部分，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人等以共同行使偽造私文書罪，其中吳奕廷處有期徒刑4 月，顧淑娟處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1 日；

另就事實欄一之㈡部分，改判仍依接續犯及想像競合犯關係從一重論上訴人等以三人以上共同詐欺取財罪，其中吳奕廷處有期徒刑1 年4 月，顧淑娟處有期徒刑1 年2 月，並就顧淑娟部分諭知未扣案犯罪所得4,000 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳敘其所憑證據及認定之理由（其中包括顧淑娟於第一審及原審審理時承認本件被訴之客觀事實並為認罪之供述），另就上訴人等在原審所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等之部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠、吳奕廷上訴意旨略以：

⑴、顧淑娟就其受託代辦「亞瑟小吃店」之商業轉讓暨負責人變更登記所需之印章，於偵查中陳稱其本即有游淑姈之私章，並指證「亞瑟小吃店」之店章係伊所交付等語，但與伊合夥經營「亞瑟小吃店」之劉美雪於第一審審理時則否認曾提供任何印章給顧淑娟，足見顧淑娟代辦上開商業變更登記事項所使用之「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章，概與伊或劉美雪無涉。

原判決對於上開疑點未予究明釐清，遽為不利於伊之認定，殊有不當。

再者，原判決依劉美雪及顧淑娟之證言，以顧淑娟接受伊及劉美雪之委託代辦「亞瑟小吃店」上揭商業變更登記事宜，僅被授權代刻伊之印章，而未代刻「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章，但卻能夠執「亞瑟小吃店」之店章及游淑姈之私章憑以辦理上開商業變更登記手續，因而推測「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章，均係劉美雪偽造後所交付。

然倘伊或劉美雪為達辦理「亞瑟小吃店」上揭商業變更登記之目的，而有先由劉美雪偽刻「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章後，再交與顧淑娟代辦之舉，衡情伊之印章亦應由劉美雪一併刻造並交付與顧淑娟即可，實無必要另囑顧淑娟代刻伊之印章，足見原判決上開論斷，有違情理。

又顧淑娟出於求取輕判之訴訟策略，就其被訴本件犯行供認不諱。

原審並未調查有無其他補強證據可資佐證顧淑娟所為不利於伊及劉美雪之指證為可信，僅憑其為圖脫卸部分責任而為不利於伊及劉美雪之陳述，遽為不利於伊之認定，於法不合。

又顧淑娟接受劉美雪委託代辦「亞瑟小吃店」上揭商業變更登記事宜所獲得之報酬為5,000 元，惟原判決認定顧淑娟關於此部分之犯罪所得僅4,000 元，不無違誤。

⑵、蔡金惠就其申辦游淑姈勞保老年給付抵債之過程略證稱：顧淑娟說游淑姈以「亞瑟小吃店」為投保單位所積欠之相關勞保費暨滯納金倘未繳清，依相關法規即不得申領游淑姈之勞保老年給付，伊為了請領游淑姈之勞保老年給付抵債，所以先墊款幫吳奕廷繳清「亞瑟小吃店」被催繳之相關勞健保欠費，係顧淑娟叫伊這樣處理，伊不知道顧淑娟與吳奕廷有沒有說好等語，由此可見請領游淑姈之勞保老年給付，悉為蔡金惠與顧淑娟所為，而與伊無涉。

伊與蔡金惠及顧淑娟之間，就本件向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）詐領游淑姈勞保老年給付之事，並無任何犯罪謀議。

原判決對於上開有利於伊之證據，並未加以審酌及說明何以不予憑採之理由，顯有不當。

再者，原判決依憑蔡金惠陳稱：吳奕廷陪同其與顧淑娟前往勞保局辦理請領游淑姈之勞保老年給付云云，認定伊與蔡金惠及顧淑娟有本件共同詐領游淑姈勞保老年給付之犯行。

然卷附游淑姈名義之「勞工保險老年給付申請書及給付收據」上之「吳奕廷」字跡並非伊所簽署，且觀諸上開「吳奕廷」字跡與該文件上其他文字之筆跡相同，應為同一人所書寫，則倘如蔡金惠上開所言，係由伊陪同其與顧淑娟前往勞保局申辦上開請領勞保老年給付事宜，則由伊以「亞瑟小吃店」負責人之身分親簽姓名即可，顯無必要假手他人為之。

又原判決認定伊與蔡金惠係透過顧淑娟之介紹，以蔡金惠墊繳「亞瑟小吃店」所積欠之相關勞保費暨滯納金為條件，伊即同意提供「亞瑟小吃店」之店章，以及將該店經變更伊為負責人之伊本人私章交給蔡金惠，以利蔡金惠請領游淑姈之勞保老年給付，而有共同詐領游淑姈勞保老年給付之犯行。

然本件案發當時以游淑姈所經營「亞瑟小吃店」為勞工保險或全民健康保險投保單位之受僱員工，尚有案外人謝金葉及郭芝讌，設若伊僅要求蔡金惠墊繳關於游淑姈以「亞瑟小吃店」為投保單位部分之欠費，顯無從澈底解決「亞瑟小吃店」仍欠繳其餘受僱員工相關保險費用之問題。

況伊嗣於民國104 年8 月11日委託顧淑娟向勞保局遞交並未僱用謝金葉及郭芝讌之「切結書」，以及不願承受「亞瑟小吃店」暨其原負責人債務之「投保單位及負責人債務不承受聲明書」，即得以解免「亞瑟小吃店」於變更負責人前相關保險欠費之繳納義務，自無配合顧淑娟及蔡金惠請領游淑姈勞保老年給付之必要，足見原判決就此部分之採證認事顯有不當。

此外，依伊、顧淑娟及蔡金惠與游淑姈於臺灣基隆地方法院106 年度訴字第331 號損害賠償民事事件中所達成之和解（筆錄）內容以觀，伊固與顧淑娟及蔡金惠對游淑姈共負70萬元之連帶給付責任，然伊實際上須給付與游淑姈之金額若干，仍應視游淑姈是否向伊主張上開金額之一部或全部而定。

而伊領有軍職之退休俸，且刻正盡力籌款中，游淑姈隨時可執上開和解筆錄作為民事強制執行名義聲請法院就伊財產執行取償，難認伊有不願履行和解條件之惡意，何況游淑姈現已撤回對伊民事強制執行之聲請，亦足認伊確有依和解約定履行之意，原判決自應依上述民事賠償和解內容，對伊為緩刑之宣告。

乃原判決未斟酌上情，對伊遽為科刑之判決，不唯所量處之刑度過重，且未宣告緩刑，亦有不當。

祈請審酌上情，撤銷原審關於伊部分之判決，發回原法院更審，或逕行改判無罪或諭知緩刑云云。

㈡、顧淑娟上訴意旨略以：

⑴、原判決於事實欄認定劉美雪以不詳方式偽造游淑姈之私章1枚，卻於理由內說明依卷內證據資料，堪認游淑姈之私章應係伊、吳奕廷或劉美雪其中一人所盜刻云云，其事實之認定與理由之說明顯有矛盾。

又本件據以申辦「亞瑟小吃店」商業轉讓暨負責人變更登記之卷附「讓渡書」及「店章、私章遺失切結書」，其上所壓蓋之「游淑姈」印文，經以肉眼與游淑姈先前親自簽訂之卷附另份「房屋租賃契約書」上「游淑姈」印文比對結果，兩者完全相同，顯係出自游淑姈所有之真正同一枚印章。

乃原判決就此部分未予詳查釐清，徒憑游淑姈之指訴，遽認伊持以辦理「亞瑟小吃店」上揭變更登記事宜之游淑姈私章係偽造，而予以論罪科刑，顯有不當。

⑵、游淑姈所簽立交蔡金惠收執之字據載明「游淑姈於102 年2月14日票據到期日131 萬（元）整，協同蔡金惠至勞保局領取勞退金償還票據，恐口說無憑，立此借據」等語，足見游淑姈顯係以上開支票及其勞保老年給付，擔保其所積欠蔡金惠之131 萬元債務，堪認游淑姈應已同意或授權蔡金惠於上開支票到期日（按指該支票所載發票日）未獲清償時，即得依民法第242條前段關於債權人代位權之規定，逕行代位請領游淑姈之勞保老年給付抵償，否則游淑姈既簽立上開字據交與蔡金惠收執，卻不配合協同蔡金惠辦理請領其勞保老年給付，豈非係意圖為自己不法所有而對蔡金惠施詐借款？原審未查明游淑姈簽立上開字據之原因或意圖為何，遽為不利於伊之認定，顯有失當。

復次，關於游淑姈所積欠蔡金惠借款之抵償方式，蔡金惠擬逕以游淑姈名義請領其勞保老年給付抵償一節，至遲於黃教倫（即游淑姈所涉殺人案件之辯護人）向游淑姈轉達蔡金惠上開處理方式時，即已取得游淑姈之同意，此觀黃教倫略證稱：蔡金惠代為請領游淑姈之勞保老年給付191 萬餘元，用以抵償游淑姈對蔡金惠之欠債約130 萬元後，尚賸餘約50萬元，伊向蔡金惠轉達游淑姈之意思，說賸餘之50萬元不要動用等語，即可窺其情。

參以蔡金惠嗣並將上述抵償賸餘款中之1 萬元及10萬元，分別匯予游淑姈及游淑姈之女郭純蓉，益徵蔡金惠逕行申領游淑姈勞保老年給付以資抵債之作為，實質上符合其與游淑姈間之約定，應認蔡金惠主觀上並無不法所有之詐欺意圖，則伊自無從與蔡金惠共同犯詐欺取財罪。

況「亞瑟小吃店」由游淑姈擔任負責人期間所僱員工而應繳納之相關保險費用暨滯納金等，實質上仍應由游淑姈負擔，原判決卻認為積欠上開費用暨滯納金之主體為「亞瑟小吃店」，並非游淑姈本人，縱蔡金惠墊付上開欠費，亦難認其係為游淑姈履行債務，而無從為有利於伊及蔡金惠之認定，其上開論斷同有失當云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑顧淑娟於第一審及原審審理時承認本件被訴之客觀事實並為認罪之供述，且為不利於吳奕廷之指證略以：吳奕廷與劉美雪委託伊辦理將「亞瑟小吃店」之負責人變更為吳奕廷，劉美雪說他們（指其與吳奕廷）沒有「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章，但後來劉美雪卻有把「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章交給伊辦理該小吃店上揭變更登記事宜；

伊告知吳奕廷倘若其願將「亞瑟小吃店」店章及其身為該店負責人之私章，提供給蔡金惠申辦游淑姈之勞保老年給付，蔡金惠會負責繳納「亞瑟小吃店」所積欠之相關勞保欠費，而關於蔡金惠逕行申領游淑姈之勞保老年給付一事，蔡金惠並未說是否已取得游淑姈之同意，伊亦不確定游淑姈究竟有無同意；

吳奕廷與伊及蔡金惠一起到勞保局聽該局職員講解勞保老年給付之請領流程，吳奕廷於知悉倘有相關欠費即不得申領後，就說交給伊及蔡金惠去辦，嗣即由伊與蔡金惠至勞保局申辦請領游淑姈之勞保老年給付等語，核與證人即告訴人游淑姈指訴之情節，以及證人劉美雪證述情節（即伊與吳奕廷一起找顧淑娟委託其代辦「亞瑟小吃店」之商業變更登記相關事宜，當時已找不著游淑姈，也聽說游淑姈被關了等語）相符。

勾稽證人即原審同案被告蔡金惠於第一審及原審審理時均承認本件被訴未經游淑姈同意，偽以游淑姈名義申辦並詐領游淑姈勞保老年給付之犯行，且為不利於吳奕廷及顧淑娟之指證略以：顧淑娟找伊跟吳奕廷談，說游淑姈所經營之「亞瑟小吃店」欠繳勞保費，勞保局一直寄催繳單來，倘欲請領游淑姈之勞保老年給付，依規定須先把游淑姈以「亞瑟小吃店」為投保單位之相關勞保欠費繳清，伊與吳奕廷及顧淑娟講好先由伊清償上開欠費，再辦理請領游淑姈之勞保老年給付，當時伊與吳奕廷及顧淑娟都知道游淑姈當時被關押中等語，對照證人黃教倫亦略證稱：伊依蔡金惠之請求問游淑姈是否讓蔡金惠去處理游淑姈之勞保老年給付，但伊現在忘了游淑姈當時之意向為何，然游淑姈事前並不知道蔡金惠去請領其勞保老年給付，嗣伊向蔡金惠轉達游淑姈事後始知此事之態度，說如果蔡金惠以該筆勞保老年給付抵銷游淑姈積欠蔡金惠之債務的話，應仍有約50餘萬元之賸餘款須返還予游淑姈等語，互核吻合。

復有卷附基隆市政府覆函暨所附商業登記書、「讓渡書」、「店章、私章遺失切結書」、「房屋租賃契約書」與基隆市政府商業登記委託書，勞保局覆函暨所附勞工保險退保申報表與「勞工保險老年給付申請書及給付收據」，以及游淑姈玉山銀行存摺、玉山銀行存匯中心覆函暨所附取款憑條與匯款申請書等相關證據資料足憑，因認上訴人等確有本件被訴行使偽造私文書暨使公務員登載不實公文書，以及行使偽造私文書暨三人以上共同詐欺取財共2 罪之犯行，業已說明其所憑之證據及認定之理由（見原判決第6 頁第7 行至第12頁第21行）。

其中針對游淑姈之私章係劉美雪以不詳方式偽造一節，亦敘述其論斷之理由略以：依游淑姈指訴本件辦理「亞瑟小吃店」相關商業變更登記事宜之如原判決附表編號1 至3所示文件上之「亞瑟小吃店」及「游淑姈」印文，均非其所使用之真正印章所壓蓋等語，初步推論壓蓋上開印文之「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章，應係吳奕廷、劉美雪或顧淑娟其中一人所盜刻，再參以顧淑娟指證：上開「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章係劉美雪所交付等語，以及劉美雪陳稱：顧淑娟有收取代刻吳奕廷印章之費用等語，以顧淑娟僅代刻吳奕廷之印章，並未刻造上開「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章之情，據以推認「亞瑟小吃店」店章及游淑姈私章係劉美雪所盜刻後，再交付顧淑娟等旨甚詳。

此外，原判決對於上訴人等於原審所為如前揭上訴意旨所示否認犯行之相關辯解，何以均係推諉之詞而不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明綦詳（見原判決第12頁倒數第10行至第14頁第15行）。

核原判決上開論斷，尚無違經驗及論理法則。

上訴人等置原判決明確之論斷於不顧，仍執其等不為原審所採信之相同陳詞，再為爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、顧淑娟及其原審辯護人於原審108 年3 月5 日及同年4 月16日審判期日，針對原審審判長提示卷附壓蓋有「游淑姈」印文之「讓渡書」、「店章、私章遺失切結書」及「房屋租賃契約書」並告以要旨之證據調查，均表示沒有意見；

又原審審判長於同年3 月5 日審判期日，就第一審判決認定之事實包括劉美雪所委交其辦理「亞瑟小吃店」商業變更登記之游淑姈印章係偽刻一節，訊問顧淑娟有何意見時，顧淑娟甚且陳稱「原審（指第一審）判決認定的事實就是照我說的」等語，俱有原審上揭期日之審判筆錄可考（見原審卷第563 至564 頁、第569 頁及第690 頁）。

乃顧淑娟提起本件第三審上訴始主張上述「游淑姈」印文，係游淑姈之真正印章所壓蓋，並據以指摘原判決失當，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈢、刑罰之量定暨其是否宜暫緩執行，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其裁量符合規範體系及目的，而無顯然濫用權限或違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘為違法。

原判決針對吳奕廷所犯前揭併罰2 罪之量刑，已於理由內說明其係以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌吳奕廷犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度，兼衡其素行、智識程度暨生活狀況等一切情狀，就其所犯共同行使偽造私文書罪部分，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以1,000 元折算1 日，另就其所犯三人以上共同詐欺取財罪部分，量處有期徒刑1年4 月，既未逾越該等罪名之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴意旨泛言指摘原判決量刑過重，而對原審量刑職權之適法行使任意加以指摘，殊非第三審上訴之適法理由。

而諭知緩刑與否，事實審法院既本有自由裁量之權，原審就吳奕廷本件所受上開宣告之刑縱未諭知緩刑，亦不能任意指為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

此外，原判決業已說明顧淑娟接受吳奕廷及劉美雪之委託辦理「亞瑟小吃店」之商業變更登記事宜，因而獲得報酬5,000 元，然其中1,000 元係用於辦理上開事項所應繳納之行政規費，是顧淑娟關於冒用游淑姈名義申辦上開商業變更登記事項犯行之實際所得應為4,000 元，因而在顧淑娟該犯行罪刑主文項下，諭知未扣案犯罪所得4,000 元沒收暨追徵，於法尚無不合。

吳奕廷上訴意旨任意指摘原判決關於上開部分所宣告沒收之金額不當一節，依上述說明，顯有誤會，亦非上訴第三審之適法理由。

至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意加以爭執，並就其等有無冒用游淑姈名義申辦「亞瑟小吃店」之商業變更登記，以及有無詐領游淑姈之勞保老年給付等單純事實，暨其他無關宏旨之枝節性問題，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

此外，吳奕廷、顧淑娟對於如原判決事實欄一之㈠所示共同行使偽造私文書部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其等所犯與該罪具有想像競合犯關係之使公務員登載不實公文書輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應從程序上併予駁回。

又吳奕廷所提起之本件上訴既均應從程序上併予駁回，則其請求本院諭知緩刑一節，即屬無從審酌，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 沈揚仁
法 官 王敏慧
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日