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最高法院刑事判決 109年度台上字第179號
上 訴 人 巫石全
選任辯護人 練家雄律師
上 訴 人 楊世傑（原名蔡世傑）
上列上訴人等因妨害性自主等案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月21日第二審判決（106 年度侵上訴字第317 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第5070號，104 年度少連偵字第27號、第33號，追加起訴案號：104 年度少偵字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、甲○○剝奪他人行動自由、傷害、脅迫施用第三級毒品、強制性交，暨乙○○剝奪他人行動自由部分（即原判決事實欄二、三部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。
倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。
若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法。
二、本件原審審理結果，認上訴人甲○○剝奪他人行動自由、傷害、脅迫施用第三級毒品、強制性交等犯行，事證明確，維持第一審分別論處上訴人甲○○成年人故意對少年共同犯剝奪他人行動自由、成年人故意對少年傷害、成年人以脅迫使未成年人施用第三級毒品（以一行為併犯強制性交罪，從一較重之成年人以脅迫使未成年人施用第三級毒品罪處斷）等罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴；
暨認定上訴人乙○○有剝奪他人行動自由之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處成年人故意對少年共同犯剝奪他人行動自由罪刑。
已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、甲○○上訴意旨略以：㈠原判決逕以證人甲女、鄭秉昆、董俊德、陳富宗、周○潊之偵訊證述已經具結，證人亦經傳喚到庭進行交互詰問，而認無顯不可信之情事並採為判決之基礎，未以陳述當時之原因、過程、內容等外在環境，加以論斷說明其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等信用性要件已獲確保之特別情形，顯有判決不備理由之違法。
此外，證人吳○婷偵查中之證詞於審判中未經對質詰問，且經甲○○於原審爭執其證據能力，原判決逕認甲○○未於言詞辯論終結前聲明異議，顯與卷證資料不符，而有判決理由矛盾之違法。
㈡關於原判決事實欄二所示剝奪甲女行動自由部分，甲女就其上車是否係出於自願、當日至便利商店之原因，證人彭竣緯就甲女上車是否出於自願，證人乙○○就與甲女同車將之押至甲○○住所者是否包括陳于安、有無拉甲女上車等情，上開證人之陳述前後矛盾，原判決遽採為證據，有判決不備理由及理由矛盾之違法。
又甲女於第一審審判中證稱其手機與SIM 卡曾遭甲○○與共同被告彭竣緯取走，以斷絕甲女與外界聯絡，後渠等僅歸還手機而未交還SIM 卡，惟證人乙○○於第一審審判中證述甲○○與共同被告彭竣緯未曾取走甲女之手機與SIM卡，且警方於民國104年2 月至甲○○住所搜索時亦未搜得上開SIM 卡，足徵甲女所言可疑。
又甲女於103年8月23日因債務問題，至甲○○在桃園市○○區○○街000巷00 號之住所，向甲○○及其女友江芷融表示，希望與甲○○單獨走走以商討解決方案，兩人沿鄰近道路繞一圈後返回上開住所，上開住所平時即為多人自由出入之狀態，且附近人車眾多，若甲女之行動自由受甲○○限制，自可趁此機會逃跑或向他人求救，其卻仍隨同甲○○返回上開住所，顯見甲女之行動自由並未受上訴人拘束；
當晚證人周○潊到訪時，甲○○與女友江芷融正在客廳沙發上睡覺，甲女尚自行前往開門；
而證人鄭秉昆於第一審證稱甲女於火車上用手機與伊聯繫時，並未要求伊聯絡甲女家人，僅告知抵達埔心火車站之時間，尚難謂甲女以手機聯繫證人鄭秉昆係因行動自由受剝奪而有向其求救之意思。
甲○○是否有剝奪甲女行動自由之犯行，尚非無疑，依罪疑唯輕原則，應諭知甲○○無罪。
㈢關於原判決事實欄二所示傷害部分，證人乙○○、陳于安均稱渠等與甲女搭火車回埔心火車站時，未見甲女身上有受傷或瘀青之狀況，另由l03 年8月24日下午16時2分至l6時8 分間埔心火車站監視錄影擷取照片，亦可知當時甲女臉部、手臂、腿部等顯露於外之皮膚均無瘀血、受傷之跡象；
證人彭竣緯於第一審就甲○○是否毆打甲女之證詞前後不一；
證人甲女、鄭秉昆與彭竣緯雖均證稱甲○○係毆打甲女之臉部與手部，惟甲女之診斷證明書顯示其除臉部、頭部與手臂受有挫傷瘀血外，其於腰部、腹部、大腿亦有挫傷與瘀傷，與上開證人所證稱遭甲○○毆打之受傷部位不符，僅能證明甲女受有上開傷害，不能證明上開傷害係甲○○所造成。
且甲女尚可自由出入甲○○之上開住所，已如前述，故無法排除甲女係遭甲○○以外之人毆打之可能，自無法以甲女當日與甲○○在同一住所，遽認甲女之傷勢係因甲○○毆打所致。
證人鄭秉昆與吳○婷雖證稱甲女遭上訴人毆打，惟渠等均係轉述證人甲女或周○潊所言，並非親自見聞，其所為之證詞不得作為補強證據，亦不得採為裁判之基礎。
是依現有事證，甲○○是否毆打甲女成傷，尚存可疑，依據罪疑唯輕原則與無罪推定原則，自應為對上訴人有利之認定，難以傷害罪相繩。
原判決未詳查上開證人證詞矛盾之處，即採為裁判之基礎，自有判決不備理由與理由矛盾之違法。
㈣關於原判決事實欄三所示脅迫施用毒品部分，甲女就共同被告彭竣緯離開上訴人住所之原因，係自行離開、甲○○要求其離開，或是因甲女要求與上訴人單獨談話始離開，前後供述不一，且與證人彭竣緯於偵查與第一審審判中證述：其係自行離開、甲○○未要求其離開等語，亦有矛盾。
又甲女於偵查中證稱其請求甲○○不要將其送至南部作傳播時，彭竣緯、乙○○在場，惟證人彭竣緯、乙○○於警詢及偵查中均稱並未聽到甲○○稱要對甲女注射或將其送至南部；
且證人乙○○於第一審證稱甲○○並未指示其購買針筒，l04年2月甲○○住所為警搜索時亦未扣得甲女所稱之針筒。
再者，甲女就其使用K菸之過程中，甲○○是否帶其返回住所製作第2支K 菸，於偵查中與第一審審判中之證詞不一。
綜上，顯見甲女之證述具有瑕疵，原判決遽採為判決基礎，違反經驗及論理法則。
至「臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告」僅可證明甲女確有吸食第三級毒品之事實，尚無從據以推論甲女體內檢驗出之毒物係受甲○○脅迫而吸食，自不得作為補強證據。
況在甲○○住所為警扣得之卡其色藥錠進行MDMA藥品之檢驗結果呈現陰性，顯見甲○○並未持有第三級毒品Methylone ，自無從脅迫甲女吸食上開毒品。
又甲女於他案已坦承其販毒之犯行，故其自有管道取得上開毒品並吸食之；
證人陳于安、乙○○於偵查中證稱未見過甲女吸食毒品或愷他命，惟證人陳于安之證詞僅係其個人臆測之詞，原判決單以上開證人之證詞否認甲女自行吸食毒品之可能性，稍嫌速斷。
甲女證稱受甲○○脅迫吸食毒品之地點平時為人車眾多之公共場所，殊難想像甲○○如何在不被路過之人車發現之情況下，甘冒甲女向他人求救、報警之風險，在上開地點脅迫甲女吸食K 菸？顯見證人甲女所言均係誣陷，不足採信。
㈤關於原判決事實欄三所示強制性交部分，甲○○並未脅迫甲女施用第三級毒品已如前述，自無以藥劑為強制性交之可能。
又就強制性交之部分，甲女並未親自見聞甲○○為強制性交犯行或有其他積極證據加以佐證，僅以其嗣後醒來未穿衣服及旁有已拆開之保險套袋子等客觀情狀，推測曾與甲○○發生性行為，然無法證明該已拆封之保險套外包裝係甲○○與甲女性交所使用，甲女於偵查中更證稱：其不知發生何事，亦無法確認係何人與其發生性行為；
再者，甲女就其昏迷後清醒之時間、甲○○係於房間睡覺或在屋內走動、甲女清醒後係繼續於房間睡覺抑或走出客廳並睡在客廳沙發上、以及屋內是否有其他人進出等事發經過之重要事實，供述前後不一，且供述時間相近，並無因時間久遠造成記憶減損之可能，故甲女證詞之可信度自非無疑。
原判決於事實及理由欄中，多次提及甲女當時醒來係發現床邊有一未扣案之「保險套」，惟甲女於偵審中均證稱其所見係「保險套袋子」而非保險套本體，原判決之事實認定基礎顯有違誤。
甲○○平時並無睡在房間床上之習慣，此有證人乙○○於第一審審判中之證詞可佐，故證人甲女證稱甲○○於103年8月23日晚上於系爭住所房間內對其性侵，甲○○隨後也在房間內睡覺等語，實屬無稽。
甲○○之女友江芷融於10 3年8 月23日至24日案發當時，居住於甲○○之系爭住所，當日甲○○與甲女於住所附近散步返家後，甲○○在就寢前均在使用電腦，隨後便與證人江芷融於客廳沙發上共眠，證人江芷融未曾見聞證人甲女所述甲○○趁其昏迷後對其性侵之情事。
此外，原判決以證人周○潊證稱：其於103年8月23日晚上到甲○○住所時，甲○○以其正在忙，未讓證人周○潊進入該住所之證述，推論甲女證稱其遭上訴人性侵之情事應屬可信。
惟證人周○潊實係將當日下午造訪甲○○住所之記憶錯植混淆為當日晚上，當晚實情乃證人周○潊到訪時，甲○○與女友江芷融正在客廳沙發上睡覺，係甲女前往應門，並對證人周○潊告以甲○○在睡覺，證人周○潊旋即離去，上開過程為江芷融、周○潊所親自見聞。
再者，縱認證人周○潊所證屬實，惟甲○○應門時衣著整齊，僅謂其在忙不便多聊，何能推論出甲○○當時即在性侵昏迷之甲女？原判決尚以甲○○係因保險套阻絕而未殘留DNA生物跡證為由，認103年l1月7日內政部警政署刑事警察局刑生字第Z000000000 號鑑定書之鑑定結果，雖於甲女之外陰部、陰道等處並未發現精子細胞及男性Y染色體DNA-STR型別，仍不得作為有利於甲○○之認定。
上開鑑定結果無法證明甲○○有與甲女為性交行為，該鑑定書不足以作為甲女證述之補強證據。
又甲女胸罩右邊內側中央雖採得與甲○○相符之男性Y染色體DNA-STR型別，然至多僅能證明甲○○有觸碰甲女胸部之行為，仍不足以推論甲○○有與甲女為性交行為。
壢新醫院l03年8月24日受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，則僅能證明甲女於就診時有外陰部紅腫及處女膜陳舊性裂傷，無從證明其原因係來自性行為，自無從作為佐證甲○○有對甲女為強制性交之補強證據。
原判決遽認上訴人甲○○以藥劑對甲女強制性交，有違經驗及論理法則，及理由矛盾等違法。
㈥原審對上訴人甲○○聲請調查之下列證據未予調查，亦未說明不予調查之理由，遽認無調查必要，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法：⒈就原判決事實欄一至三部分，曾聲請傳喚於103年8月23日至同年月24日與甲○○、甲女同住於桃園市○○區○○街000巷00 號住處之證人江芷融證明上訴人未為相關犯行。
2.上訴人甲○○曾於103年9月22日經陳奕廷律師見證簽立致歉暨澄清函，見證過程有錄音、錄影存證，且當時該律師曾分別與甲女及甲○○隔離面談。
若原審允准甲○○調查證據之聲請，傳喚陳奕廷律師為證，並調查上開見證過程之錄音、錄影資料，即可證明上開致歉函之內容為真。
甲○○與甲女間之民事訴訟程序中，法院已允准甲○○調查證據之聲請，傳喚陳奕廷律師到庭作證，由此可知此一證據與本案確有重要關聯，有調查之必要性。
3.甲女就其上車過程是否有受甲○○脅迫、受脅迫施用第三級毒品之過程、昏迷後醒來之時點及其與甲○○之互動等情，於偵查中與第一審審理中之證述具有前後歧異之明顯瑕疵。
甲女於103年9月初即本件事發一週後，即主動聯絡甲○○及乙○○等人，要求返回甲○○位於桃園市○○區○○街000巷00 號之住所，並居住至104年2月，且於同年月11日中秋節烤肉時，與甲○○等人相處甚睦，此有證人周○潊、陳信帆之證述，及陳信帆所錄製之現場影片為證，甲女上開行為顯與受害後之心理狀態與反應有別。
且甲女於警詢中已明確指出甲○○及其他共犯陳于安、蔡世傑（即乙○○）與周○潊之姓名，並指認之，則甲女於第一審審判中辯稱返回甲○○住所係為得知各共犯姓名，以供日後訴訟之用，於偵查中復改稱係因喜歡陳信帆才返回上訴人住所居住，可知甲女上開理由顯屬托詞，其所提出之告訴係虛偽不實。
自應依甲○○之聲請再次傳喚證人甲女，以釐清事實。
4.壢新醫院l03年8月24日受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書雖顯示甲女「外陰部（大小陰唇紅腫）；
九、六、十一點鐘方向陳舊性裂傷」，惟外陰部紅腫及處女膜陳舊性裂傷之成因甚多，無法證明上訴人對甲女確有強制性交行為，應函詢壢新醫院，確認上開診斷證明書中「形成外陰部大小陰唇紅腫與陳舊性裂傷之成因可能性」，或傳喚開立該診斷證明書之醫師到庭作證。
5.甲女前曾提起妨害性自主之告訴，經法院認係合意性交而判決無罪確定，又查甲女於本案曾透過臉書與共同被告乙○○與陳于安聯絡，要求渠等需配合甲女說詞，避免將事情鬧大，事情順利將給付金錢等語，此有乙○○、陳于安於第一審之證詞為證，則本案是否與前案情節相似而有誣告之虞，有函詢財團法人法律扶助基金會桃園分會與臺灣桃園地方法院刑事庭，取得甲女妨害性自主之告訴、誣告案件卷證資料之調查必要性。
6.共同被告陳于安可證明甲○○並無原判決事實欄二部分之犯行，又陳于安未曾以證人身分具結為證，與司法院釋字第582 號解釋保障被告對質詰問權之意旨有違。
故本案有傳喚未到庭證人陳信帆、陳于安到庭具結作證之必要。
7.就事實欄三部分，證人周○潊於104年3月31日偵查中陳述係記憶錯誤，原判決遽以之為證，顯有未洽；
證人乙○○於偵審中之證詞多有矛盾，原判決未詳究證人乙○○於警詢陳述時之外在環境、條件、心理狀況等因素，僅因警詢距案發時間較近，即逕採為認定甲○○犯罪之基礎，亦有不當。
故應再次傳喚證人周○潊、乙○○到庭作證云云。
乙○○上訴意旨略以：因判決有異，不服判決定讞，請法官重新調查有利證據等語。
四、經查：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
乃因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權，證人須具結，其可信性極高，已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，故除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。
被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。
所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。
甲○○於原審未釋明證人鄭秉昆、陳富宗、周○潊等於偵查向檢察官所為之陳述有何顯不可信之情況，其雖曾爭辯證人甲女、董俊德等於偵查中向檢察官所為之陳述，內容矛盾反覆，因認渠等偵查向檢察官所為之證述，具於顯不可信之情形云云（見原審卷第365頁至第366頁）。
惟非以陳述時之外在環境及情況為據，而係以證人陳述前後一致與否、與案內其他事證是否相符等為準，混淆證據能力與證據證明力之判斷，亦不能認為已就顯不可信之情況有所釋明。
則原判決認證人甲女、鄭秉昆、董俊德、陳富宗、周○潊等於偵查中之結證具有證據能力，即無不合。
此外，原判決未採吳○婷之證述認定不利於甲○○之事實（見原判決第6 頁）。
甲○○上訴意旨指摘證人吳○婷偵查中之證詞於審判中未經對質詰問，且經甲○○爭執其證據能力，原判決逕認甲○○未於言詞辯論終結前聲明異議，顯與卷證資料不符，而有判決理由矛盾之違法云云。
要非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當。
甲○○上訴意旨㈠，任憑己見，漫事指摘，非上訴第三審之合法理由。
㈡人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，且難免隨時間之經過而有所衰減，甚至喪失記憶。
憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容失真，惟此乃記憶之先天限制，未可執此即率爾指為不實。
是以證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，如其基本事實之陳述與真實性無礙，仍得資為斷罪之依據，事實審法院應本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，並敘明取捨之理由，非謂一有不符，即認其全部供述為不可採。
關於原判決事實欄二所載甲○○剝奪行動自由及傷害部分，原判決就如何依憑證人甲女於偵查及第一審之證言，佐以證人鄭秉昆、彭竣緯等於偵查及第一審之結證、證人乙○○於警詢中之供證、證人陳于安於第一審準備程序中之陳述、證人周○潊於偵查及第一審之結證，及甲女收得如事實欄一所載訊息之時間及內容，以及壢新醫院103 年8 月24日受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書影本等證據資料，勾稽比對，綜合研判，認定甲○○確有此部分犯行，論斷綦詳，且載述何以不採信證人乙○○於104 年3 月31日偵查及第一審審理時翻異前詞之證述，並說明：證人甲女於檢察官訊問暨第一審審理中，就案發當日至瑞塘國小旁萊爾富便利商店之原因、離開該處便利商店時有無遭到乙○○拉著坐上甲○○所駕駛車輛，及乘坐車輛之位置等細節，前後所述雖有些許不同，惟其就甲○○、乙○○等人至瑞塘國小旁萊爾富便利商店之先後順序、甲○○在店內以腳踹其所坐椅子、由甲○○駕駛車輛搭載其與彭竣緯、乙○○等3 人一同返回東泰街646 巷13號，再由彭竣緯將車輛駛離停放，乙○○則是拉其手與甲○○一起走入東泰街646 巷13號、其並在東泰街646 巷13號遭甲○○徒手毆打臉部、腹部及手等情，前、後證述情節均屬一致，並無明顯瑕疵可指。
證人甲女於第一審審理時證稱其於l03 年8 月23日下午，與鄭秉昆相約在瑞塘國小旁之萊爾富便利商店見面乙節，核與證人鄭秉昆於偵查及第一審審理時之證述大致相符。
自難以證人甲女就其於案發當日至瑞塘國小旁萊爾富便利商店之原因有陳述前後不一之情形，對其證詞之憑信性遽為全盤否定等旨（見原判決第12頁至第17頁）。
原判決以上判斷既係綜合調查所得之證據而為合理之取捨與論斷，且無違證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。
此外，證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為犯罪被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。
其中如祇在轉述被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格；
但依其陳述內容，如係資為被害人心理狀態之證明，或用以證明被害人之認知，或以之呈現犯罪行為對被害人身、心所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實屬證人就其所親見親聞被害人情況如何所為之陳述，則屬適格之補強證據。
原判決未以證人吳○婷之證述，資為不利於甲○○事實認定之論據（見原判決第6 頁），而是依憑證人鄭秉昆之證述於103年8月24日下午與甲女相約見面之經過，及見到甲女時，其外觀可見傷勢情形，以及其對何以成傷之詢問所為之反應等情，參酌壢新醫院103年8月24日受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書影本所載驗傷結果，佐認甲女指證受甲○○傷害之真實性如何，該部分陳述並非用以證明所轉述內容是否真實，而係作為情況證據，呈現甲女陳述當時對於傷勢之心理認知狀態，及證明事後甲女身體確留有受傷害行為影響之結果之證據資料（見原判決第12頁至第14頁），自得作為甲女指證之補強證據。
復次，所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。
如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。
原判決就甲○○確有本件傷害犯行，已綜合卷內證據資料，詳為認定。
甲○○上訴意旨㈢所引陳于安曾證述與甲女搭火車回埔心火車站時，未見甲女身上有受傷或瘀青云云，顯不足以推翻原判決所確認之事實。
另卷查所稱l03年8月24日下午16時2分至l6時8分間埔心火車站監視錄影擷取照片，為6 處不同攝影機所攝錄之全螢幕截圖，黑白呈像，畫面粗糙，僅足辨識畫面中人物之身形、衣著與大概之輪廓，據以查知當時甲女臉部、手臂、腿部等處狀況如何（見第一審卷一第24頁），無從採為有利或不利於甲○○之證據。
原判決就上開部分，縱未特別說明如何不足為上訴人有利之認定，亦非理由不備。
而證人即共同被告陳于安於原審屢經合法傳喚，均未到庭，致無從對其交互詰問，惟縱除去其見甲女被強拉上車之證言，同一待證事實，尚有彭竣緯、乙○○、周○潊等其他證人之證述可據，亦不影響事實之認定，即不能以此指摘原判決有何違背法令。
甲○○上訴意旨㈡、㈢，無非仍持已為原判決指駁之陳詞及枝節之事項，漫事爭辯，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，非上訴第三審之適法理由。
㈢原判決就其如何綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定事實欄三所載甲○○脅迫施用第三級毒品及強制性交等犯行，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及理由（見原判決第19頁至第26頁）。
並說明證人甲女於檢察官訊問及第一審審理中，僅就其於案發當時在東泰街646 巷13號房間內醒來之時間，前後所述有些許差異，惟就其在東泰街646 巷13號沖泡及飲用阿華田、至附近之三口池附近橋邊、東泰街646 巷中巷空地2 處地點施用摻有愷他命成分之香菸、隨後因頭暈而由甲○○攙扶返回東泰街646 巷13號客廳、並在客廳沙發上睡著、醒來後發現自己全身赤裸、沒穿衣服及在房間電腦桌之鍵盤上發現一只已經被拆封保險套等情，前、後證述情節一致，並無明顯瑕疵可指（見原判決第22頁）。
且載述甲女於103 年8 月23日晚間遭到甲○○性侵後，於翌（24）日下午與其男友鄭秉昆見面時，隨即將其被注射、遭到性侵乙事告知鄭秉昆，核與證人鄭秉昆所述相符；
證人陳于安、乙○○均陳述未曾見過甲女施用毒品或愷他命，尚無施用毒品成癮之情形。
惟甲女於103 年8 月24日下午離開東泰街646 巷13號後，旋即於同日晚間9 時許前往壢新醫院驗傷，並同時採集其尿液送驗，該尿液檢體檢出Caffeine（咖啡因）、Chlorpheniramine（抗組織胺類藥物）、Ketamine &its metabplities（愷他命及其代謝物）、Methylone （3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮）等成分，其中愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。
暨甲女於103年8月24日晚間9 時許至壢新醫院驗傷，經醫師檢查結果為「外陰部（大小陰唇紅腫）；
九、六、十一點鐘方向陳舊性裂傷」，足見甲女外陰部即大、小陰唇部位有紅腫情形，而非僅止於處女膜受有陳舊性傷痕，可徵甲女在壢新醫院驗傷前不久，確實曾與他人發生性交行為。
甲女於103年8月25日下午3時55 分許，至桃園市政府警察局楊梅分局報警處理，經警採集其外衣（短褲、胸罩、上衣）上之相關跡證送驗後，經內政部警政署刑事警察局在甲女胸罩右邊內側中央所採集到之生物跡證，與甲○○之唾液比對後，鑑定結果為「本案前次送檢被害人胸罩右邊內側中央採樣標示00000000處檢驗一男性體染色體DNA-STR 主要型別，與涉嫌人甲○○型別相符」等語，顯示員警在甲女之胸罩上確實有採得甲○○所遺留之DNA 生物跡證，再參以胸罩乃女性穿著於胸前而緊密貼合於乳房之衣物，衡情在女性乳房上遺留唾液或體液等生物跡證，經女性將胸罩穿戴於胸前，胸罩內側因貼合於女性胸前，亦可能導致胸罩內側殘留乳房上之生物跡證，遑論本案係在甲女胸罩右邊內側中央採集到被告甲○○所遺留之DNA 生物跡證，而非在胸罩外沿處採集到前開跡證，顯見甲○○於前揭時、地，確實有親吻或接觸甲女右側胸部之行為。
俱足擔保甲女之相關指訴與事實相符。
復對甲○○於104年2月11日警詢、於104年3月26日檢察官訊問時、暨於第一審準備程序中更改辯解之陳述，如何反覆不一，與客觀事證不符，顯係事後卸責之詞；
及雖祇在甲女胸罩右邊內側中央採得與甲○○男性體染色體DNA-STR 主要型別相符之生物跡證，未在甲女內褲上之護墊採樣及在其陰道內抹片，發現有精子細胞，及檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，何以不能資為有利於甲○○認定之論據，亦已依據卷內資料詳加論敘。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，無何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均無違背。
洵無違誤。
核無調查未盡、判決理由欠備或矛盾之違誤。
甲○○上訴意旨雖爭辯其住所於 l04年2 月間為警搜索時，未扣得甲女所稱之針筒，及扣得之卡其色藥錠進行MDMA藥品之檢驗結果呈現陰性，足見其未持有第三級毒品Methylone ，自無從脅迫甲女吸食上開毒品云云。
惟此一搜索扣押與其脅迫甲女施用毒品之行為時即103 年8月23 日間，相距約半載，該住所於期間內既未遭封存，又非閒置不用，且仍在甲○○之使用管領中，欠缺與行為時狀況完全無異之擔保，從形式上觀察，該搜索扣押結果尚無從動搖原判決認定之事實，或據以辨識原判決有何違法。
甲○○上訴意旨㈣、㈤置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，恣依己見，或就同一證據資料持相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈣末按，刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。
甲○○及其選任辯護人於原審聲請傳喚證人江芷融、甲女、周○潊、陳信帆（甲○○上訴意旨係針對後述不得上訴第三審之原判決事實欄四部分為指摘及聲請調查）、乙○○、陳于安、吳○婷到庭作證、詰問，聲請傳喚律師陳奕廷等人到庭作證，以及向法律扶助基金會桃園分會、臺灣桃園地方法院調取甲女曾訴訟繫屬之訴訟資料等，無非就已經調查之待證事項，已臻明瞭之事實，及為原審不採之辯解，以及與本件無關之其他案件，請求再為調查；
其中聲請傳喚陳奕廷律師到庭作證，及調取相關錄音、錄影資料等，係為調查陳奕廷律師見證甲女於103年9月22日簽立致歉暨澄清函之經過，及其與甲女隔離面談之情形，以證明該致歉暨澄清函內容為真，實無異於以甲女於審判外之言詞與書面陳述等，作為彈劾甲女不利於甲○○陳述之證據資料。
仍屬同一人所為供述前後不符，或相互間有所歧異時，法院依職權斟酌取捨之範疇。
又證人乙○○、陳于安證述未曾見甲女施用毒品之陳述，原判決係旁徵甲女於本案發生前無施用毒品成癮之情，非用以證明與犯罪行為之過程、行為之罪責及刑度高低有關之實體法上事實，乃以自由證明為已足，祇要係適法取得之證據，縱未具有證據能力，亦非不得作為彈劾性或補助性證據使用，且無須經嚴格法定調查證據之方式為之。
證人陳于安於原審未到庭，無法對之行交互詰問，然其上開陳述祇與輔助事實之證明有關，無適用嚴格之證明法則調查該項證據之必要，且與司法院釋字第582 號解釋保障被告對質詰問權之意旨無違。
原判決於理由內亦已說明：上開證據調查之聲請，其或於第一審已傳喚，或與本案無關，或不足以影響本案之認定，經核均無必要等語（見原判決第33頁），揆諸前述說明，尚無不合。
甲○○上訴意旨㈥，無非對原審證據調查及取捨職權之適法行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，請求再為調查，非上訴第三審之適法理由。
㈤乙○○上訴意旨僅謂：因判決有異，不服判決定讞，請法官重新調查有利證據等語，未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之首揭說明，其上訴顯然不合法律上之程式。
五、綜上，甲○○此部分之上訴及乙○○之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、甲○○恐嚇危害安全、恐嚇取財部分（即原判決事實欄一、四部分）：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、上訴人甲○○所犯恐嚇危害安全及恐嚇取財部分，原審係維持第一審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、修正前刑法第305條、第346條第1項等規定，論處其成年人故意對少年犯恐嚇危害安全及成年人故意對少年犯恐嚇取財等罪刑（2 罪）之判決，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款之案件。
依前揭說明，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，均不得上訴於第三審法院。
上訴人甲○○一併提起上訴，為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
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