最高法院刑事-TPSM,109,台上,1800,20200723,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1800號
上 訴 人 張凱翔


選任辯護人 羅閎逸律師
張藝騰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4月25日第二審判決（107年度上訴字第2141號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第6312、7220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、製造及販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人張凱翔有其犯罪事實欄㈠製造第二級毒品大麻，及犯罪事實欄㈡、㈢販賣第二級毒品大麻2 次予湯翔合等犯行，因而維持第一審論處上訴人製造第二級毒品、販賣第二級毒品共2 罪（1次既遂、1次未遂）之罪刑（均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，犯罪事實欄㈠部分再依刑法第62條前段自首、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑；

犯罪事實欄㈢部分並依刑法第25條未遂規定遞減其刑，依序各處有期徒刑1 年2月、3年9月、1年10月，合併定應執行有期徒刑4 年10月），並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

上訴人就犯罪事實欄㈢犯行部分，原判決係依憑上訴人之自白，並參酌證人湯翔合、證人即實施誘捕偵查員警廖述儀已就案發當日係由湯翔合配合警方偵辦而佯裝毒品買家向上訴人購買毒品，及與上訴人之交易地點、毒品種類、數量、價金，其中代號「W10 」係指大麻10克等節詳為證述，核與卷附湯翔合與上訴人相約見面為交易行為之行動電話通訊軟體對話翻拍照片相互吻合，並佐以卷附衛生福利部草屯療養院出具之鑑驗書，及扣案之大麻煙草等相關證據資料，綜合判斷，認定上訴人主觀上有販賣第二級毒品之意思，客觀上磋商毒品標的物及價金完畢，親至交易地點，顯已著手於犯罪行為之實行，而達販賣毒品之未遂階段。

其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨徒以自己之說詞，爭執湯翔合證詞之憑信性，及主張其不清楚湯翔合所傳訊息「W10」係指何意，其2人尚未達成毒品交易之合意云云，指摘原判決此部分認事用法有所違誤，而為事實上之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。

三、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價；

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。

原判決已論述說明製造、販賣毒品，在性質上並非相同，縱製造之始係基於販賣營利，惟販賣之對象、價格、內容均未特定，製造與販賣並無必然性，況依上訴人所供其種植大麻係因好奇好玩，自己也有在吸食等語（見第6312號偵卷第103 頁反面），可見其製造大麻時並非要出售予湯翔合，上訴人所犯製造及販賣毒品罪名間之時間、地點明顯可分，行為互殊，應分論併罰，是上訴人所辯其製造與販賣毒品之行為應屬想像競合關係並不足採之理由（見原判決第9 至10頁）。

核無不合。

上訴意旨仍執此指摘原判決有適用法則不當之違法，尚非合法之第三審上訴理由。

四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

如有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不合。

原判決已敘明如何依憑上訴人歷次警詢、偵訊筆錄，認定上訴人原僅供出其大麻種子來源係林志賢，直至林志賢向警方自首販賣大麻成品予上訴人之後，始被動供出其販賣予湯翔合之大麻來源為林志賢，是警方顯於上訴人供出大麻來源以前，已有確切證據足以合理懷疑林志賢販賣大麻成品予上訴人，非因上訴人所供而查獲林志賢此部分犯行。

並認證人朱世良於原審審理時所述有利上訴人之證詞，與證人許慎立所述不符，亦未見諸於歷次警詢筆錄，更與上訴人於民國107 年3月9日偵訊時在檢察官前明確否認向林志賢購買大麻成品之供詞相悖，無足憑採，因認上訴人犯罪事實欄㈡、㈢部分之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之適用等情甚詳（見原判決第10至16頁）。

經核與卷內證據資料相符，於法並無違誤。

何況，林志賢上開販賣大麻成品予上訴人之犯行，亦經法院認定林志賢係向警方自首而查獲並判處罪刑（見原審卷第148、169頁），益徵非因上訴人供出而查獲。

原審未再依職權為無益調查，難謂有何違法。

上訴意旨指摘原判決未採信證人朱世良有利上訴人之證詞、未向臺灣高等檢察署函詢上開案件究有無檢舉人，有理由未備、調查未盡之違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。

至上訴意旨謂上訴人於107 年3月6日偵訊時曾明確供出向上手購買大麻、大麻種子，並不限於大麻種子，以致查獲林志賢，原審未察，有理由不備之違法云云，惟卷查上訴人該次所指上手係姓名年籍不詳之成年男子，並非林志賢（見上揭偵卷第86頁），其顯非依卷內資料指摘。

另原判決就犯罪事實欄㈠製造毒品大麻犯行之部分，已審酌上訴人供出其製造毒品之大麻種子來源為林志賢並因而查獲之情形，予以適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已充分評價此項減刑事由，縱令其製造毒品後，另行起意販賣該等毒品，其販賣毒品犯行部分，自無以同一事由，再行適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以重複評價之理。

上訴意旨主張販賣毒品部分，一部分毒品係自行製造，同有供出製造毒品之大麻種子來源，亦應依適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，容有誤會，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，同年7 月15日實施部分條文，其中第4條第2項修正後規定提高刑責，較不利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。

原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

貳、持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人被訴持有第二級毒品部分（即犯罪事實㈣、㈤），原審係維持第一審依毒品危害防制條例第11條第2項論處2罪刑之判決，該2罪法定刑均為3年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依上揭規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

乃上訴人並未聲明僅就原判決關於前述製造、販賣第二級毒品3 罪部分上訴，應視為對原判決全部上訴，亦即對於此持有第二級毒品2 罪部分一併提起上訴。

惟此部分上訴，依上述說明，顯為法所不許，則其對於此2 罪部分之上訴均為不合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日