最高法院刑事-TPSM,109,台上,1823,20200506,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1823號
上 訴 人 陳銘淇
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
5月7日第二審更審判決（107年度上更一字第42 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第20202、20203 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳銘淇部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同犯行使偽造私文書罪刑（係一行為觸犯共同行使偽造私文書罪及共同普通詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：上訴人只是寶御國際有限公司（下稱寶御公司）之人頭負責人，否則不可能冒犯罪風險，將經手之詐騙款項新臺幣（下同）1,650 萬元全數匯給詹世光（業據原判決判處有期徒刑2 年 2月確定），卻一文未取，何況原判決亦已認定係詹世光一人偽造其附表（以下僅稱附表）一所示之工程契約，應係詹世光未告知上訴人契約內容、自行蓋章，上訴人只是以幫助犯意而為幫助行為，並非共同正犯。

原判決認上訴人與詹世光是共同正犯，與經驗法則不符，且未詳查上開對上訴人有利情事。

告訴人廖聰文於原審已陳明上訴人於第一審判決後已賠償約30萬元，犯罪後態度已有不同，原審卻未斟酌。

而上訴人於原審雖未認罪，且犯罪所得均由詹世光取得，然仍每月分期賠償告訴人迄今，已達60餘萬元，告訴人亦表示上訴人已有悔意，上訴人犯後態度應與第一審判決不同，原審量刑卻未予說明何以不採上開情狀之理由，致量刑過重，有判決理由不備之違法。

況參諸上開犯後情節，顯見上訴人經此偵審程序，業已悔悟，當知所警惕，信無再犯之虞，亦請諭知緩刑等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人係寶御公司負責人，有原判決事實欄所載與該公司之股東詹世光均明知江松林所經營之泓益工程行承攬附表一所示之3項工程，並未轉包寶御公司，竟利用江松林於民國101年7、8月間某日，前來寶御公司請求協助調度資金週轉而取得該等合約書及泓益工程行大小章之機會，由詹世光偽造該等合約書為寶御公司向泓益工程行承攬，並偽造寶御公司與泓益工程行之合作協議書，再於102年5月間某日，由上訴人與詹世光持向告訴人行使而詐得投資款共1,650 萬元等犯行之得心證理由。

另對於上訴人否認犯行，辯稱：伊只是被詹世光利用之人頭，附表一所示契約是詹世光製作，並要求伊拿給告訴人，請告訴人來投資寶御公司，伊並沒有詐欺告訴人云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第3至12 頁）。

㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；

且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

原判決就上訴人與詹世光各就原判決事實欄所載部分，如何足認各具犯意聯絡、行為分擔，自應論以共同正犯等旨，均已詳論其依憑（見原判決第4至13頁）。

所為論斷，於法並無不合。

⒉刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明：上訴人已賠償告訴人約30萬元之犯後態度，為第一審所未及審酌，因予撤銷改判後，以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節輕重、犯罪所得流向、犯後態度及已賠償告訴人約30萬元等一切情狀），而為量刑等旨（見原判決第16頁）。

核無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事。

又除上開已賠償之約30萬元部分外，並無其他賠償資料供原審參酌，則原審量刑時僅以該約30萬元為審酌，亦不得率指為違法。

⒊法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執上訴人個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其行使偽造私文書罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人關於其行使偽造私文書罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：上訴人所犯修正前刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪名，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列，不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與行使偽造私文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但行使偽造私文書罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則普通詐欺取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對原判決關於其所犯普通詐欺取財罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

另上訴人雖表示要另補提其已給付告訴人60餘萬元之單據，惟本院為法律審，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 8 日