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最高法院刑事判決 109年度台上字第183號
上 訴 人 潘德清
選任辯護人 楊啓志律師
上 訴 人 謝洧明
賴育成
黃瓊樺
上列上訴人等因違反野生動物保育法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8月13日第二審判決（108年度原上訴字第21號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第5277、5278、5280、5283、5576、5577、5802、7612 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決維持第一審關於論處上訴人謝洧明、潘德清犯非法買賣保育類野生動物罪刑（謝洧明9 罪，累犯，均處有期徒刑，應執行有期徒刑4年6月。
潘德清3罪，各處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1 年）；
論處上訴人賴育成、黃瓊樺共同犯非法買賣保育類野生動物罪刑（各50 罪。
均處有期徒刑，賴育成應執行有期徒刑3年6 月，黃瓊樺應執行有期徒刑2年4月，黃瓊樺部分如易科罰金以新臺幣1千元折算1日）；
並分別為相關沒收之宣告部分之判決，駁回上訴人等4人在第二審之上訴。
謝洧明上訴意旨略稱：（一）原審未依法行準備程序，1 次審理期日即行判決，致使謝洧明及辯護人無聲請調查證據及提出有利證據之機會，程序上自屬違法。
（二）野生動物保育法第40條第2款之非法買賣保育類野生動物罪，本質上即有多次、反覆、多數、大量收購之性質，謝洧明買賣保育類野生動物9 次，期間在民國105年4月至7月間，對象僅3人，時間密接，方法雷同，本質上係與3個人成立繼續性供應契約，係1 個買賣收購行為，由3人分批交貨，實質上為1 個買賣集合犯、接續犯之行為。
原判決未適用接續犯、集合犯論以1 罪，而予分論併罰，自屬適用法則不當。
（三）野生動物保育法之買賣野生動物罪，以買進及賣出兩者兼備為要件，必須買、賣兼而有之，才符合罪刑法定主義及法律明確性原則。
本件未查獲謝洧明外銷或販賣之證據，僅有向賴育成、黃瓊樺買入，並無賣出之行為，原判決依野生動物保育法論科，自屬適用法則不當。
（四）原判決理由以謝洧明就其所購入食蛇龜之目的及其餘食蛇龜之去向，始終未如實交代，難認已有悔意等語。
惟謝洧明在偵查中已自動交出75隻食蛇龜與恆春警察分局，原判決理由顯與卷證不符，有理由矛盾之違法。
（五）原判決未參酌實務上量刑基準，仍重判4年6月，消極不適用刑法第59條酌減及宣告緩刑，違反同類案件量刑基準，自屬違法。
賴育成、黃瓊樺上訴意旨略謂：（一）原審未依法行準備程序，1 次審理即行判決，程序上已屬違法，又賴育成如原判決附表（下稱附表）一編號1至50購買食蛇龜之行為，已為附表二編號1至4之賣出行為所吸收，應僅成立附表二編號1至4 之買賣保育類野生動物罪，且應依集合犯或接續犯論以一罪，原判決依附表一判50罪，並分論併罰，自屬適用法則不當。
（二）從監聽譯文內容，洽談收受食蛇龜，均係賴育成之對話，黃瓊樺僅係陪夫同行前往，並非共同正犯，原判決依共同正犯論科，有適用法則不當之違法。
（三）原判決罔顧刑法第57條各款事項，仍分別重判2 人有期徒刑3年6月、2年4月，未適用刑法第59條酌減其刑及宣告緩刑，違反同類案件量刑基準，自屬裁量權之恣意行使。
（四）賴育成另稱：原判決沒收賴育成之犯罪所得，並未扣除收購之成本，較之森林法第52條第1、3項之「贓額」計算，應扣除被告支出之伐木、搬運等必要費用，及為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用，應從行為人所獲得之不法利益中扣除，不能算入圖利罪之不法利益，顯有違法。
潘德清上訴意旨略以：（一）原審以尚未判決有罪確定之事，認定潘德清素行不良，而不給予緩刑宣告，明顯有裁量濫用及不當聯結之違法。
（二）潘德清為原住民，有其獨特採集打獵之文化，國家本應加以尊重，而司法裁判亦係國家行為之一部分，於量刑時應加以考量，此係關於刑法第57條第4款犯罪行為人之生活狀況，但原判決量刑時，卻未考量，顯有適用刑法第57條不當之違法。
（三）原判決對食蛇龜族群量是否超過環境容許量，未有任何證據加以佐證，即判決賴德清有罪，有判決不備理由之違法等語。
惟查：
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人等4 人有其事實欄及其附表所載共同或單獨非法買賣保育類野生動物食蛇龜等情，係依憑上訴人等4 人之自白及其他相關證據資料而為論斷，已詳敘所憑之證據及認定之理由。
並說明：黃瓊樺迭已坦承本案違反野生動物保育法之犯行，參以其供述內容，足認其係以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，與賴育成就附表一編號 1至50所示犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯等旨。
原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，即無違法。
又本件雖已查獲謝洧明所有之食蛇龜75隻扣案，然對其他部分，則未能查出其去向，原判決理由謂：謝洧明就其購入食蛇龜之目的及其餘食蛇龜之去向，始終未如實交代等語，難謂有與卷證資料不符之違法情形。
上訴意旨對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
二、刑事訴訟採直接、言詞審理主義，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證，但為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，觀諸刑事訴訟法第273條關於準備事項及第279條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。
是合議庭全員逕行審判程序，並在公判庭上踐行勘驗等事項，而不先由受命法官以準備程序之方式處理，不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。
上訴意旨指摘原審逕行審判程序，未有準備程序為違法云云，顯無可取，即非上訴第三審之適法理由。
三、野生動物保育法第40條第2款未經主管機關同意，買賣保育類野生動物或其產製品罪，只要有買入或賣出之行為，即已成立，業據原判決於理由說明。
謝洧明上訴意旨以上開所謂買賣，應兼備買入及賣出始能成罪云云，自無足採，即非適法之第三審上訴理由。
四、所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；
如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則屬刑法修正前所規定之連續犯，於連續犯刪除後，則應分論併罰。
至於刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。
是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。
野生動物保育法第40條、第41條原有常業犯之規定，屬集合犯，因配合刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。
從而於刪除常業犯及連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並以之為常業之意，即無從認其仍屬集合犯為包括一罪。
原判決以上訴人等4 人，各次犯行均為獨立可分，並無獨立性極為薄弱而難以強行分開之情形，而無集合犯或接續犯之適用，予以分論併罰，即無不合。
上訴意旨執此指摘，難謂為上訴第三審之合法理由。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之1第1項前段、第3項所明定。
又同條第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」
立法理由為：依司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得，參照德國、日本之法例，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍，依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。
是上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。
故有關販賣毒品、偽藥、禁藥、販賣保育類野生動物等犯罪行為，其販賣所得之價金，即屬其犯罪所得，應予沒收、追徵，自無所謂應扣除其成本之問題，此與於森林法第52條第1項、第3項贓額之計算，以原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，須將該項加工與搬運之費用扣除計算；
及公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍，從而所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額之情形，並不相同。
賴育成上訴意旨以其犯罪所得應扣除其收購之成本云云，自有誤解，即非合法之第三審上訴理由。
六、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
又緩刑之宣告，屬實體法上賦予法院得自由裁量之事項，自不能以未予宣告緩刑而指摘不當。
原判決以行為人之責任為基礎，說明第一審審酌上訴人等4 人犯罪之一切情狀，分別就所犯各罪，量處如原判決附表一、二、三所示之刑，並定其應執行刑，黃瓊樺部分並諭知易科罰金之折算標準，為無不合，應予維持之理由；
並詳載謝洧明、賴育成、黃瓊樺所犯各罪，宣告刑雖均未逾有期徒刑2 年，然其應執行刑則已逾有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件有間，自無從宣告緩刑，另依潘德清之前案紀錄及犯罪之一切情狀，亦無以暫不執行其刑為適當之情形，自不宜宣告緩刑等旨。
經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言。
上訴意旨就原審量刑及宣告緩刑與否裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
七、上訴人等4 人其他意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴均屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 24 日
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