最高法院刑事-TPSM,109,台上,1879,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1879號
上 訴 人 張彥凱




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國108年6月26日第二審判決（108年度上訴字第4號，起訴案號：福建金門地方檢察署106年度偵字第996、1112號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人張彥凱上訴意旨略稱：㈠證人王宏軒於偵查中所為證述，與其於第一審及原審審理中所為證述內容不符，所證已可認具有顯不可信之情形，自然無須上訴人為釋明，而證人楊詠晴、許軒瑀分別於偵查中所為證述，均係聽聞王宏軒所述，其等均未曾親見王宏軒所稱與上訴人交易之情形，原審對此不予理會，甚至以王宏軒、楊詠晴、許軒瑀、許能琴等人於偵查中之證述業經具結，而上訴人並未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情形，即逕認上開證人之偵查中之證述均有證據能力，顯有違反證據裁判原則之違法。

㈡原判決對於王宏軒所為不利於上訴人之證述，認為可採，甚至於審理中援引該證人於第一審所證而為訊問，但對於該證人所為有利於上訴人之證述，卻認係袒護上訴人之詞而不足採信，且未說明上訴人如何有機會使王宏軒，甘冒犯偽證罪之風險而為串證，就同一證據作不同之認定，復未就王宏軒所為前後不一之證述，另調查其他證據以資證明，逕以王宏軒不利於上訴人之證述作為認定本件犯罪之唯一證據，亦有違反證據裁判原則及罪疑惟輕原則之違誤。

㈢原審受命法官許志龍亦為本案第一審之受命法官兼審判長，並已於第一審進行準備程序及審理程序，且於審理程序中詢問上訴人是否要聲請調查證據，故即便許志龍法官於第一審程序中尚未參與評議及判決，然其於整理卷證過程中對於本案早存有一定心證，是形式上固然未違反法官迴避之規定，但實質上基於保護被告審級利益之立場，本案仍應構成迴避之事由，是原審雖另以裁定駁回上訴人對於許志龍法官迴避之聲請，所為判決仍當然違背法令云云。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，駁回其第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

原判決係依憑上訴人已供承王宏軒於本案發生時間攜帶八二三戰役55週年紀念酒（下稱本案紀念酒）交付上訴人，嗣後由上訴人的母親許能琴再將該酒交還予王宏軒的母親楊詠晴等情；

證人王宏軒、楊詠晴、許軒瑀、許能琴之證述；

暨卷附相關行動電話門號申裝資料、通聯紀錄、照片及尿液檢驗報告等證據，並敘明：1.依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據之適格。

查證人王宏軒、楊詠晴、許軒瑀、許能琴於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，而上訴人既未釋明此部分證述有何顯不可信之情況，且衡酌上開證述之外部狀況，亦無顯不可信之情況存在，堪認上開證人於偵查中經具結之證述，均有證據能力。

2.比對王宏軒歷次於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審審理時之證述，其中關於如何以本案紀念酒為對價，向上訴人購買甲基安非他命2 包供己施用等主要情節，前後均屬一致，王宏軒嗣後於第一審及原審翻異之證詞，不僅前後矛盾，亦與其於警詢、偵查時證述之內容不符，則其所稱：伊是要委託上訴人出售本案紀念酒，並向上訴人借車載運該酒云云，因王宏軒既供承已向住處附近商家詢問該酒收購價格，且已以機車載運該酒至上訴人住處，是其實無需繞道至上訴人住處委託代售該酒，亦無特地耗費時間，向上訴人借用車輛載運之必要，其此部分迴護之詞，尚難採憑。

3.勾稽證人許軒瑀、楊詠晴、許能琴之證述，渠等就如何得知王宏軒以本案紀念酒為代價向上訴人購買2 包甲基安非他命、楊詠晴嗣以電話聯絡許能琴告知該情、許能琴旋即返還本案紀念酒予楊詠晴等節，前後互核一致，均足佐證王宏軒指訴向上訴人購買甲基安非他命乙情屬實。

因而認定上訴人確有本件販賣第二級毒品之犯行等旨。

以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅以購毒者之單一指證，作為認定上訴人犯罪之證據，而證人許軒瑀、楊詠晴、許能琴均係親身見聞王宏軒於購毒後之行為表現，要非單純轉述王宏軒之證述內容，原判決因此援為補強證明，並無違法情形可指。

上訴意旨㈠、㈡所指，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈢現行刑事訴訟，雖採行改良式當事人進行主義，由檢察官負實質舉證責任，與被告（含辯護人）互為攻擊、防禦，法官原則上不主動介入雙方當事人之訴訟活動。

惟關於起訴之方式，仍繼受大陸法系，採取書面及卷證併送制度，檢察官起訴時，除提出起訴書外，「應將卷宗及證物一併送交法院」（刑事訴訟法第264條第2項、第3項參照），此因法官負有相當之真實發現義務，並應撰寫判決理由，自有必要於審理前接觸卷證而充分掌握案情資訊，以保障被告之聽審權；

且為貫徹直接審理、言詞審理之精神，亦採集中審理制，於行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、密集且流暢有效地進行，亦得由受命法官於審判期日前先行準備程序，處理確認起訴範圍、答辯意旨、整理重要爭點，並曉諭兩造為調查證據聲請或提出證物等審判相關事項（刑事訴訟法第279條第1項參照），進行訴訟資料之聚集及彙整。

是以，法官於審理前詳細閱覽卷宗，掌握各項訴訟資料，乃踐行法定客觀性義務之職責，不得執此謂其於整理卷證過程中，對於本案早存有一定心證，而違反公平審判原則。

核之卷內資料，本案於第一審審理時，原審受命法官許志龍固曾以受命法官兼審判長之身分，進行準備及審理程序，惟並未審結，其後案件因故改由魏玉英法官接辦，並另組成合議庭，於更新審理後而為判決，則許志龍法官既未參與第一審之評議、判決，即非屬曾參與前審之裁判者，其嗣後再參與原審判決，不得因此指為係預斷案情，而影響上訴人之審級利益，自不符合刑事訴訟法第17條第8款應自行迴避之情形。

上訴意旨㈢仍執陳詞，純以主觀之臆測，指摘原判決有同法第379條第2款之違法云云，尚無足取，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日