最高法院刑事-TPSM,109,台上,1893,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1893號
上 訴 人 鍾孟穎




選任辯護人 林照明律師
彭佳元律師
王捷拓律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2 月5 日第二審判決（108年度上訴字第2541號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第8328、10293 、11538 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表二所示販賣第二級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即販賣第二級毒品）部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人鍾孟穎犯如其附表二所示販賣第二級毒品各罪刑，併諭知沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。

所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。

如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。

三、查：㈠依卷內資料顯示：上訴人於民國108 年3 月18日警詢時即多次陳稱其毒品來源為石嘉哲；

其曾於106 年9 月去過石嘉哲在臺中市西屯區青海路與上石路口的喜來登社區大樓內的住處（見臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第10293 號卷第33及37頁）。

而證人劉奕辰因涉犯種植第二級毒品大麻罪嫌經警查獲，於107 年12月24日另案之警詢中亦稱：「（問：你於107 年11月27日在本分局所製作之調查筆錄中指稱，你所持有第二級毒品大麻來源為鍾孟穎、石嘉哲及綽號便當頭男子等3 人，是否屬實？）屬實」、「（問：你最近一次係於何時？何地？如何向石嘉哲購買大麻？）今年最近一次向石嘉哲購買大麻花成品，是在今年初的時候，地點是在勤美春水堂旁邊的一間商辦大樓4 樓，當初我是請鍾孟穎聯繫石嘉哲，要向他購買大麻花成品，我是以1 公克新台幣（下同）800元的價格向他購買100公克大麻花，總共80,000元，一樣是用現金一手交錢一手交貨。」

、「（問：你於今日（24）10時許，帶警方前往臺中市○區○○路000巷00號4樓『泗豐國際貿易有限公司』（下稱泗豐公司），該址是否即為你上述與石嘉哲購買毒品之交易地點？）沒錯，就是這裡，當初我進去的時候，就是看到很多人正在分裝大麻花成品，且都是以1包100公克的量下去分裝，不像正常在營業的公司。」

、「（問：你能否提供具體事證可證石嘉哲販賣毒品大麻予你之犯行？）沒有，因為我當時是透過鍾孟穎聯繫的。」

等語，且有所稱泗豐公司所在之大樓照片可佐（見同上偵查卷第115、125至129頁）。

另上訴人於108 年4月12日偵查中，除坦承向石嘉哲購買過3 次大麻之細節外，另稱：石嘉哲說那邊（泗豐公司）是他跟他朋友一起的公司；

（石嘉哲是）中醫師，家醫，沒有固定診所，都去人家家裡看診等語；

上訴人向石嘉哲聯繫購買毒品部分，有卷附上訴人與石嘉哲以通訊軟體line的毒品交易對話內容、語音電子檔及其譯文、數位證物採證報告等證物可供參酌（見偵字第8328號卷第543、545、555、557至565、567至577及619頁）。

㈡如上開筆錄及語音電子檔等內容無訛，則劉亦辰並非不知上訴人之毒品來源上手石嘉哲，且上訴人向石嘉哲購買毒品之時間、價格及數量等，除上訴人之供述外，上開卷內證物或資料，是否足供偵查犯罪之公務員，據以對石嘉哲發動偵查，或是否直接得為上訴人供述之佐證，均待進一步之調查、確認，並判斷上訴人有無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

然除第一審法院曾向臺灣臺中地方檢察署函詢，經該署於108年6月18日函復稱「上訴人所供述之毒品上手，尚未查獲，現仍偵查中」（見第一審卷第91頁）外，迄原審判決時已逾7 月餘，並未見原審再為函詢，或主動依上開卷內既有資料為有利上訴人之調查、確認，且未說明上開卷內資料，如何無法為有利上訴人認定之理由，自有判決理由不備，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢原判決以上訴人稱，其向石嘉哲購買過3 次大麻，第1 次於107 年8月26日以4萬5,000元買50公克，第2次是同年9月7日以8萬5,000元買100公克，第3 次以6萬元買50公克（見原判決第8 頁），如此供述內容可採，上訴人購買毒品之價格分別是每公克900元、850 元及1,200元。

則原判決認定其以每公克850 元之價格賣予劉奕辰，即無價差可言。

從而上開上訴人向石嘉哲購買毒品價格之事證，應屬有利上訴人之證據；

且偵字第8328號卷第555、557、559及619頁之錄音檔譯文、上訴人與石嘉哲以通訊軟體line的毒品交易對話內容及通話內容電子檔等證據資料，是否足供判斷上訴人確有以上開價格向石嘉哲購買大麻之事實，因攸關上訴人有無以賺取差價營利之意圖或基於其他意思而交付毒品之判斷。

實情如何，尚有調查釐清之必要。

四、上訴意旨指摘原判決上開部分不當，為有理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即轉讓禁藥）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠其轉讓禁藥予李可柔部分，既無扣案物或尿液鑑定報告可資補強，實無從證明其轉讓者為大麻。

原判決依證人李可柔之證言，遽認其轉讓第二級毒品大麻，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈡其轉讓禁藥部分既有自白，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯轉讓禁藥2 罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人之自白，有陳亮炫、李可柔之證言等證據可佐，堪以採信，足認其自白與事實相符；

其有本件轉讓禁藥之犯意與犯行，且應依藥事法第83條第1項規定論處，依法律適用一致性原則，尚無割裂適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之餘地；

皆依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日