最高法院刑事-TPSM,109,台上,2,20200121,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2號
上 訴 人 蔡永星


選任辯護人 許惠珠律師
上 訴 人 黃嘉銘


選任辯護人 王思穎律師
廖國竣律師
上 訴 人 王基聖


林佳興


王品文


顏 帥


陳文郁


張格瑋


上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年9 月25日第二審判決（108 年度上訴字第68號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第13358 、13465 、14715 、15684 、15981 、18657 、18730 、19839 、20033 、20034 、20493 、20730 、20902 、21995 、22131 、22616 、23929 、24046 、24150 、26621 號，同年度少連偵字第139 、211 號、106 年度偵字第241 、565 、2154、3286、4120、5212、5794、6414號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王基聖、王品文定應執行刑部分均撤銷。

其他上訴駁回。

王基聖、王品文上訴駁回部分所處之刑，各應執行有期徒刑壹年柒月。

理 由

壹、撤銷部分：

一、本件原判決認上訴人王基聖、王品文犯三人以上共同詐欺取財2 罪，各處如其附表二附件一編號8 、9 所示之刑，並定其等各應執行有期徒刑1 年6 月。

固非無見。

二、惟查，數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑期。

刑法第51條第5款前段，定有明文。

原判決判處王基聖、王品文如其附表二附件一編號8 、9 所示之刑（詳如後述上訴駁回部分），編號8 部分，係各處有期徒刑1 年5 月，編號9 部分，係各處有期徒刑1 年7 月。

依上開規定，應於1 年7 月以上，3 年以下定其等之應執行刑期，方屬適法。

原判決所定其等應執行刑均為1 年6 月，於法不合。

此部分判決違背法令，且係本院得依職權調查之事項，應予撤銷，

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人蔡永星、王基聖、林佳興、王品文、顏帥、黃嘉銘、陳文郁、張格瑋上訴意旨略以：㈠蔡永星部分：⒈其所犯罪數、罪名及犯罪所得，均與共同正犯顏名謙相同，惟顏名謙之應執行刑為有期徒刑5 年，其卻係12年。

原判決之量刑，違背比例、平等及罪刑相當原則。

⒉原判決僅以共同正犯顏名謙之單一證言，即認定其有本件犯行，違反證據法則。

卷內並無其與顏名謙之通聯資料，或「JOM 」即為其之證據，「JOM 」與顏名謙之手機通訊軟體對話內容，不能憑為不利其之認定；

人頭帳戶林峰隆在臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）之帳戶，於新營分行之現金存入及匯出紀錄，除顏名謙所陳之3 次外，並無其他存入匯出之紀錄；

且顏名謙於民國105 年7 月26日警詢中稱：另一個詐欺集團上手「文財神」要其另組一個詐騙集團，給其林峰隆之上開人頭帳戶等語；

均足以證明顏名謙對其不利之證述不實，並不可採；

此等有利其之證據，原判決均未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⒊如其確參與本件詐欺集團，則同案共同正犯11人中，理應全部指證其有參與犯行，但事實上僅有顏名謙、謝昌縉、翁彰利指認其有參與，其餘共同被告則未指證，反而指證顏名謙為主犯，陳羿志並稱其與詐欺無關；

謝昌縉、翁彰利更於審理時翻異前詞，說其與本件詐欺無關；

均足證顏名謙不利其之證言，並不可信，此等屬有利其之證據，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。

㈡王基聖部分：其無本件加重詐欺之主觀犯意。

原判決以顏名謙之證言，別無補強證據，即論斷其有加重詐欺之共同犯意與犯行，判決違法。

㈢林佳興部分：⒈其雖有招攬廖澤義、邱繻賢加入詐騙集團當車手領錢，但不知集團係以何方式詐騙；

就冒用公務員名義詐欺及行使偽造公文書部分，原判決並未說明係依何證據足認其有此部分之共同犯意與犯行，有理由不備之違法。

⒉原判決附表一附件一編號1 部分，其理由欄所認定之共同行為人數，前後似有矛盾。

㈣王品文部分：⒈其不知領取之款項來自詐欺，以為是提領六合彩或賭博款項，無加重詐欺之主觀犯意；

關於犯意部分，除顏名謙主觀推測之證言外，並無補強證據；

原判決之事實認定，違反證據法則。

⒉原判決量刑過重。

㈤顏帥部分：其係認所領款項為六合彩賭博的錢，並無加重詐欺之犯意；

其無賭博前科，而六合彩開獎、領錢等具體事宜，均非眾所周知之事；

原判決僅依顏名謙個人意見，別無佐證，即認其辯解不足採，有本件犯罪，採證認事，顯有違法。

㈥黃嘉銘部分：⒈其與陳文郁以手機通訊軟體對話之時間，與本件犯罪時間有明顯落差，原判決以割裂方式，採為不利其之證據，並據為共同正犯魏千瀚、張格瑋、陳文郁及蘇恒隆等人證言之佐證，採證違背法令。

⒉證人魏千瀚、張格瑋之證言，前後不一，互有矛盾；

陳文郁之證言，多屬推測；

均有嫁禍之疑，並不足採。

⒊其否認犯罪之辯解一致，且提出相關車貸資料為憑，原審未充分調查其真實性，亦不傳喚證人李曉恬以證明其與陳文郁間，確有車貸業務關係，遽不採信其辯詞，違反證據法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈦陳文郁部分：⒈其介紹車手張格瑋等人加入，應僅成立幫助加重詐欺；

其與黃嘉銘在手機通訊軟體上對話之時間點，與本件犯罪時間，顯有不符，原判決憑為共同正犯張格瑋、魏千瀚證言之佐證，認定事實與卷內證據不符，有理由矛盾之違法。

⒉張格瑋、魏千瀚之證言，尚有可疑，佐證不足，原判決以臆測方式，認其為詐欺集團成員，且係具有重要影響力之共同正犯，對如何分工進行詐欺等細節，未調查、認定，事實尚有不明；

原審有調查職責未盡之違法。

㈧張格瑋部分：⒈原判決未詳敘刑法第57條所列各款事項，無從判斷其量刑是否妥適，有理由不備之違法。

⒉本件量刑違反比例原則；

與其他類似個案相較，量刑過重，違反平等原則。

三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等之不當科刑判決，改判仍論處上訴人等犯三人以上共同詐欺取財既、未遂（蔡永星既遂14罪，未遂1 罪；

王基聖既遂2 罪；

林佳興既遂1 罪；

、王品文既遂2 罪；

顏帥既遂7 罪；

黃嘉銘既遂11罪；

陳文郁既遂11罪；

張格瑋既遂9 罪）各罪刑暨沒收等，及依想像競合犯規定，從一重論處蔡永星、林佳興犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財既、未遂（蔡永星三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財既遂5 罪，其中1 罪想像競合另犯僭行公務員職權及行使偽造公文書罪，2 罪想像競合犯僭行公務員職權罪，1 罪想像競合犯僭行公務員職權、行使偽造公文書及非法由自動付款設備取財罪，1 罪想像競合犯僭行公務員職權、行使偽造公文書、行使偽造私文書及非法由自動付款設備取財罪；

三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂3 罪，想像競合犯僭行公務員職權罪。

林佳興三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財既遂3 罪，其中1 罪想像競合犯僭行公務員職權及行使偽造公文書罪，2 罪想像競合犯僭行公務員職權罪）各罪刑及沒收等。

就上開三人以上共同詐欺取財、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書、行使偽造私文書等重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何為下列認定，均依卷內資料予以指駁或說明：㈠蔡永星部分：證人顏名謙於第一審之證述，有蔡永星自承提供住宿、交通工具、安全帽予顏名謙之事實，在蔡永星住處扣得與顏名謙所述相符之安全帽（見第一審卷六第156 頁扣押物品目錄表）、車手顏帥戴該安全帽提款之現場監視器翻拍相片（見臺灣高雄地方檢察署106 年度他字第561 號偵查卷第5 頁）及謝昌縉、翁彰利於偵查中之證言等證據可佐，足認與事實相符，堪以採信；

謝昌縉、翁彰利於審理時翻異前詞之證言，均不足採；

蔡永星否認犯罪之辯詞，皆不可採；

其有如原判決附表一附件一所示各罪之犯意與犯行；

與顏名謙等詐欺集團成員間，有共同犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈡王基聖部分：王基聖自承原有意擔任車手提款，但因其介紹之車手王品文被抓而作罷，依顏名謙之證言及行動電話內存有王基聖之國民身分證照片等證據，認王基聖否認參與犯罪之辯詞，並不足採；

證人周姵芯之證言，不足為有利王基聖之認定；

王基聖有如原判決附表一附件一編號8 、9 所示各罪之犯意與犯行；

與顏名謙等人有聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。

㈢林佳興部分： 林佳興之自白，有顏名謙之證言等佐證，足認與事實相符，堪以採信；

其有如原判決附表一附件一編號1 至4 所示各罪之犯意與犯行；

與顏名謙等人有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。

㈣王品文、顏帥部分：依王品文、自承之領款過程及顏名謙之證述，足認王品文有如原判決附表一附件一編號8 、9 所示、顏帥有如原判決附表一附件一編號13至15、19至22所示各罪之犯意與犯行；

其等否認犯罪之辯詞，皆不足採；

其2 人分別與顏名謙等人有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。

㈤黃嘉銘部分：證人張格瑋、陳文郁、魏千瀚及蘇恒隆等人證述，互核一致部分，有扣案黃嘉銘手機上與陳文郁之通訊軟體對話紀錄可佐，足認與事實相符，堪以採信；

黃嘉銘否認犯罪之辯詞，並不可採；

證人李曉恬無傳喚調查之必要；

其有如原判決附表一附件二所示各罪之犯意與犯行，與陳文郁等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈥陳文郁部分：證人張格瑋、魏千瀚之證言，與陳文郁自承之事實相合，且有陳文郁與黃嘉銘之手機通訊軟體對話紀錄可佐，足認張格瑋等人之證言，與事實相符，足堪採信；

陳文郁否認犯罪之辯詞，並不可採；

其有如原判決附表一附件二所示各罪之犯意與犯行；

與黃嘉銘等人間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠依原判決附表四㈠所載蔡永星被查扣之通聯工具，除行動電話外，尚有平板電腦及多張SIM 卡，足證蔡永星與他人之聯絡方式不止1 種，且顏名謙於警詢中自承：蔡永星每天收款時都會要求其刪除（對話）紀錄，而「文財神」等人是蔡永星指示其傳身分證和金融帳簿資料的人，沒有見過面，都是蔡永星去接洽等語（見同上他字第561 號偵查卷第7 頁背面）；

則卷內雖無顏名謙與蔡永星之通聯資料，或「JOM 」即為蔡永星之證據，或詐欺集團另有「文財神」之上手對顏名謙為指示等，均不足以反證顏名謙與蔡永星未聯絡，或「JOM 」非蔡永星，或顏名謙不利蔡永星之證述不可信。

況去除顏名謙行動電話中與「JOM 」者之通聯內容，亦不影響蔡永星本件犯罪事實之認定。

㈡人頭帳戶林峰隆之新光銀行帳戶，自105 年4 月27日起至同年7 月28日止，有現金存入或匯入，旋於短暫期間內匯出之紀錄，計有22次（見原審卷三第63頁以下），其中於新營分行辦理者雖僅3 次，然已足證明該詐欺集團使用該人頭帳戶存入（或匯入）再匯出之地點，並不限於新營分行，自不能以於新營分行辦理存入、匯出僅3 次為由，即認顏名謙不利蔡永星之證言不可採。

㈢原判決就蔡永星上訴意旨2 、3 部分，雖未說明不足為有利蔡永星認定之理由，然於判決結果不生影響，均不得執為適法之上訴第三審理由。

㈣原判決認定其附表一附件一編號1 部分之犯罪行為人，係以該附件之行為人欄記載者為準（見原判決第70頁）。

林佳興上訴意旨謂原判決此部分之認定矛盾，尚有誤會。

㈤刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。

原判決以蔡永星、王品文及張格瑋之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬適法裁量權之行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事或量刑裁量之職權行使暨於判決結果無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

六、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件蔡永星、林佳興得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯刑法第158條第1項僭行公務員職權、蔡永星另犯之刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財等輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上訴，亦不合法，皆併予駁回。

參、改判部分：上開駁回部分，王基聖、王品文分別所犯三人以上共同詐欺取財2 罪所處之刑，依法改定其等應執行刑如主文第3項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、398 條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日