最高法院刑事-TPSM,109,台上,206,20200227,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第206號
上 訴 人 鄒禎倫


選任辯護人 黃昭仁律師
曾衡禹律師
上 訴 人 謝博煌


張簡宇哲男民國00年0月00日生



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年10月16日第二審判決（108 年度上訴字第1838號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第4823、5396、6531號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人謝博煌製造第二級毒品及鄒禎倫、張簡宇哲部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人謝博煌、鄒禎倫、張簡宇哲（下稱上訴人等）分別有原判決事實欄一、㈠㈢所記載之販賣第二級毒品大麻及共同製造第二級毒品大麻犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於張簡宇哲共同製造第二級毒品暨所定應執行刑部分之不當判決，改判仍論處張簡宇哲犯共同製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑4 年）及諭知相關沒收（銷燬）；

另維持第一審論處張簡宇哲販賣第二級毒品；

鄒禎倫、謝博煌共同製造第二級毒品罪刑（均處有期徒刑）暨為相關沒收（追徵、銷燬）諭知之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴；

並就張簡宇哲撤銷改判與上訴駁回部分，定其應執行有期徒刑8 年6 月；

謝博煌撤銷改判與上訴駁回部分，定其應執行有期徒刑 9年9 月。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）鄒禎倫部分：1.鄒禎倫係受張簡宇哲之託，購買及架設器具栽種大麻，原判決無任何客觀證據足以證明鄒禎倫具有與張簡宇哲、謝博煌等人藉由栽種大麻之方式牟取不法利益之意圖，逕認定製造大麻之行為非僅供己施用，犯罪情節及危害社會秩序之程度非輕；

且未審慎衡量鄒禎倫涉案之程度與行為之動機、目的，在無客觀證據之情況下，推論鄒禎倫栽種大麻之行為係出於出售他人牟利，而非單純供己施用，顯然於評價證據、依據認定事實適用法律上均有違誤之處，以致科以超越行為人所應負之刑，實與罪刑相當性原則難謂相符，而有裁量權限濫用之情形。

鄒禎倫於偵查與審判程序中均坦承其犯罪事實，並因鄒禎倫父親患肺腺癌末期，輕信大麻對癌症療效之網路新聞外，亦借由大麻紓解壓力，一時思慮不周受託開始栽種大麻，非以出售牟利為目的，原判決未依刑法第59條規定予以酌減，有違證據裁判原則及理由不備之違法。

2.依鄒禎倫歷次之陳述，均表示其因自身施用大麻的需求而接受張簡宇哲請託負責栽種大麻，並依約獲得為數不多之大麻以供施用，其餘大麻成品均由張簡宇哲及謝博煌所有，鄒禎倫自始未參與販賣毒品之行為，協助栽種之初並未與其他被告達成利潤分配牟利之意。

原判決卻以同案其他被告2 人有販售大麻予他人之行為，推論鄒禎倫栽種大麻主觀上意圖出售而賺取利潤，顯然違背證據裁判之原則，有判決不適用法則、不備理由之違法。

3.原審法院僅以張簡宇哲單方面陳述即認定其每個月確有支付新臺幣（下同）2 萬5 千元，共計12萬5 千元之薪水予鄒禎倫，然張簡宇哲於第一審自陳僅交付第一個月5 萬元予鄒禎倫，讓他去分配。

而謝博煌等2 人於原審均陳稱張簡宇哲係前往謝博煌工作室跟他拿大麻，張簡宇哲直接給謝博煌2萬5千元。

足見張簡宇哲僅交付第一個月5 萬元予鄒禎倫後就無後續給付，原判決認定張簡宇哲每月均有給鄒禎倫、謝博煌共5萬元薪水，各共計12萬5千元，與事實不符。

況原判決縱以證人蕭河釧警詢時陳述：張簡宇哲曾向其談及以一個月3萬元之代價請2人幫忙種植等語，亦僅能證明張簡宇哲委託鄒禎倫、謝博煌栽種大麻代價之數額大抵相符，並無法證明張簡宇哲確實按月給付2 萬5 千元予鄒禎倫。

另鄒禎倫曾於民國107年2月14日以通訊軟體詢問張簡宇哲「要順便發薪水？」其言下之意，係向張簡宇哲催討應領取之薪水，倘鄒禎倫確實每個月獲得2 萬5 千元，則其何須再向張簡宇哲詢問薪水一事，況張簡宇哲有否每個月支出5萬元與謝博煌等2人，均遭其等否認。

原判決未依客觀卷證資料評斷，恣意認定張簡宇哲給付12萬 5千元與鄒禎倫，有理由不備之違法。

（二）謝博煌部分：1.證人施姆莉與謝博煌並不熟識，亦未曾於臺北市○○區○○○路000 號4 樓之租屋處（本件種植大麻處所，下稱○○○路址）見過謝博煌。

依施姆莉於原審之證述可知其於警詢、偵訊時，對謝博煌所為之指述非其親眼見聞，均係傳聞自張簡宇哲，性質上仍屬張簡宇哲供述之累積證據，並不具補強證據之適格。

原判決逕以其證述作為張簡宇哲供述之補強證據，自有違證據法則。

2.依證人蕭河釧之警詢及其於原審之證稱可知其未曾至○○○路址之租屋處，對於綽號「西瓜」之謝博煌與張簡宇哲共同栽種大麻之指述均非其親眼見聞，而係傳聞自張簡宇哲，性質上仍屬張簡宇哲供述之累積證據，亦不具備補強證據之適格，原判決逕以其證述作為張簡宇哲供述之補強證據，亦已違證據法則。

3.原判決以鄒禎倫於第一審之供述作為認定謝博煌有罪之依據，惟鄒禎倫當時係以「被告身分」經審判長為訊問，其所為陳述未經具結，亦未經謝博煌為對質詰問，並不足以作為認定謝博煌犯罪之證據。

原判決逕以共犯張簡宇哲、鄒禎倫等供述及上開傳聞證據，作為認定謝博煌有罪之唯一依據，均有違證據法則。

（三）張簡宇哲部分：1.張簡宇哲於106 年7 月至8 月陸續購入製造毒品用之機器，同年9 月開始栽種大麻，至107 年3 月14日被查獲。

然張簡宇哲前因吸食大麻經判處有期徒刑2 月之罪，係於106 年10月18日方執行完畢，故本案非屬累犯，無依刑法第47條第1項刑度加重之適用。

2.張簡宇哲警詢時供出鄒禎倫為共同製造毒品之人，並經查獲而依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，惟原判決僅減輕刑度1 年，與得減至3 分之2 幅度明顯不足。

3.張簡宇哲祇給予呂家為2 根菸，僅收取1 千元，然主觀上屬朋友間之調貨，並未有販售之意圖。

與許元競之間亦非為營利賺取價差，僅係大麻之交換關係，就此部分犯罪之動機、目的非為牟利，價金僅1 千元、2 千元，且自查獲之日起均坦承犯罪，並於警詢時供出共犯並協助查緝，應均適用刑法第59條減輕其刑。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑張簡宇哲、鄒禎倫分別於偵查及審判中之自白，與證人即張簡宇哲女友施姆莉、證人即○○○路址1 樓檳榔攤負責人蕭河釧之證詞，及張簡宇哲委由鄒禎倫訂購如原判決附表（下稱附表）三編號三十五所示發泡煉石之蝦皮購物訂單明細資料、張簡宇哲之扣案手機內有關種植大麻照片、影片之翻拍照片11張、張簡宇哲與鄒禎倫間之通訊軟體對話紀錄翻拍照片、第一審法院就民生西路址所核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片、臺北市政府警察局就○○○路址所為之刑案現場證物清單、現場平面圖、現場勘查照片6張、臺灣電力股份有限公司臺北市區營業處函所檢附○○○路址用電資料表、嘉里大榮物流股份有限公司函及檢附托運人資料、托運明細表、托運單發送站存根聯、蝦皮用戶註冊帳號「00000000」申登人資料，暨在○○○路址所查獲之監視器主機、封口機、肥料及化學試劑瓶身、藍色托盤等物處所採集指紋經送請內政部警政署刑事警察局比對後，認與鄒禎倫指紋相符之內政部警政署刑事警察局鑑定書，復有員警在○○○路址所查獲如附表二編號一至四所示之大麻植株、大麻花及乾燥大麻、用以栽種大麻之如附表三各編號所示物品、張簡宇哲、鄒禎倫所有並供其等用以聯絡栽種、製造大麻事宜之扣案手機，另查獲之大麻植株、附表二編號二至四所示之物（含員警在張簡宇哲昆明街租屋處所查獲如附表二編號五至七所示物品共15包），經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法為鑑定後，認經檢視葉片外觀均具大麻特徵，且該查扣物亦均含大麻成分之鑑定書等證據資料，認定上訴人等有原判決所記載之上開犯罪事實，對於其中謝博煌之辯解如何不足採部分，並已依相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有卷證資料可資佐證，並無上訴人等所指摘原審採證違背證據法則，或原判決不適用法則或理由不備、理由矛盾之違法情形存在。

（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

而關於證人若係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有相當程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。

從而證人本於一己目睹事項所為陳述，並非聽聞自他人所言後轉述之累積證據，自得資為補強證據。

原判決已於理由甲、貳、一、㈡及三、㈢分別說明：1.證人呂家為於警詢已證述與張簡宇哲不熟識，且依通訊監察譯文內容所示，張簡宇哲與呂家為談論交易大麻捲菸數量時，尚告知「我家裡不會擺」一語，另與證人許元競於警詢亦言及與張簡宇哲相識僅約2、3年等情，可見張簡宇哲應無甘冒遭查緝之風險，而與不熟識之呂家為或許元競為大麻捲菸或大麻交易，況其販賣上開大麻捲菸或大麻予呂家為、許元競時，均係以金錢為基礎，並依此計算交付大麻捲菸或大麻之數量，主觀上顯均有營利意圖。

2.互核張簡宇哲於偵查及第一審之證述，謝博煌有搬運、使用器具而栽種、照料大麻生長，並曾有修剪大麻花葉等共同栽種、製造大麻，且約定由謝博煌於大麻製成後伺機出售等事實。

且依施姆莉證述內容，已明確指證謝博煌有至○○○路址照顧大麻，而施姆莉為張簡宇哲女友，同有施用大麻之習，當時並與張簡宇哲同住於○○街租屋處，其關於張簡宇哲就栽種、製造大麻等節如何與鄒禎倫、謝博煌互為聯繫等節，本有相當之瞭解，況其證稱謝博煌主要是負責賣大麻，亦與張簡宇哲所證其等3人分工情形及謝博煌主要負責工作內容相符，足以資為補強張簡宇哲前揭證述。

再依蕭河釧所證述之張簡宇哲係於106年9月初開始栽種大麻，有請2名員工照顧大麻、所支付之薪資、其中有1名員工綽號為「西瓜」各節，亦與張簡宇哲前揭所證稱之開始栽種大麻時間、有請鄒禎倫、謝博煌照料、所給付薪資及謝博煌綽號為「西瓜」等內容相符，益徵張簡宇哲前揭所為不利於謝博煌之證詞均有所本。

另參張簡宇哲與謝博煌、張簡宇哲與蕭河釧間之行動電話通訊監察譯文所示之對話內容，謝博煌係常至○○○路址照顧所栽種之大麻生長，始能於張簡宇哲突遇他處停電而詢問○○○路址是否亦停電時，隨即向張簡宇哲表示剛走時都還有電。

且因至107年1月21日間仍常至○○○路址查看，而使蕭河釧於張簡宇哲來電詢問電表是否倒轉時誤認來電者係綽號為「西瓜」之人，並可知謝博煌主要分工是伺機銷售大麻。

是謝博煌確有與張簡宇哲、鄒禎倫共同栽種、製造大麻之事實，至屬明確等旨（見原判決第10至20頁）。

經核係原審綜合卷內全盤資料，而本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事並無違誤，且有其他前揭補強證據足資佐證，非僅以共犯張簡宇哲、鄒禎倫等供述及施姆莉、蕭河釧之證述作為認定謝博煌有罪之唯一依據。

況卷查，施姆莉於警詢時已證述伊有去過○○○路址，裡面充滿黑布、燈，還有很多大麻株、空氣清淨機等，伊在公寓樓梯就聞到大麻的味道等語（見偵字第7735號卷第168頁），係其至○○○路址時所親身見聞體察現場種植大麻之情狀，乃為其親身經歷之事實，自足以資為補強證據。

張簡宇哲上訴意旨3.所辯其並無營利意圖，自非合法上訴第三審之理由。

謝博煌上訴意旨未區辨該等證述內容，而指陳該證述內容為累積證據不具補強證據適格，顯有誤會。

至原判決援引鄒禎倫於第一審審理時之陳稱：謝博煌也會過來修剪大麻，但是先風乾等語，其用意係在指駁謝博煌所辯如何不足採信，且為彈劾鄒禎倫前後供述不一之用；

況除去此部分，於判決本旨亦無生影響，自非得據為上訴第三審之適法理由。

（三）原判決於理由甲、參、二、㈤已敘明張簡宇哲共同製造大麻之時間為自106年9月初起至107年3月15日止，屬繼續犯實質上一罪，其行為終了日既為107年3月15日，為前案施用毒品罪所處有期徒刑2月於106年10月18日易科罰金執行完畢後5年內再犯，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，於法核無違誤。

張簡宇哲上訴意旨1.執此指摘原判決適用法則不當，要非上訴第三審之合法理由。

（四）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明張簡宇哲、鄒禎倫上開所犯，如何難認有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

另敘明維持第一審對鄒禎倫上開犯行部分量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限。

況適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該條減輕其刑，自無違法可言，亦不得據為上訴第三審之理由。

而毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，於刑法第66條關於減輕其刑至3 分之2 ，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至3 分之2 ，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。

張簡宇哲上訴意旨3.及鄒禎倫上訴意旨1.指摘原判決此部分違反罪刑相當等原則，有適用法則不當之違法，均難認屬適法上訴第三審之理由。

（五）犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。

事實審法院就有無犯罪所得、所得數額等沒收相關事項為認定時，如已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據，即難恣意指摘為違法。

原判決就鄒禎倫因本件共同製造第二級毒品犯行，而自張簡宇哲處所取得報酬各12萬5 千元一節，已於理由甲、肆、一、㈤說明係依據張簡宇哲於第一審之陳述，及審酌其於警詢、偵查多次陳稱：大麻植株都是鄒禎倫、謝博煌在照顧、自 106年9 月起開始種植大麻、我1 個月要給鄒禎倫、謝博煌共5 萬元的薪水，另參以蕭河釧於警詢時亦稱：張簡宇哲曾向其談及有請2 個人幫忙種，一個月以3 萬元之代價幫忙種植等語，且依通訊監察譯文，張簡宇哲亦多次與鄒禎倫談論種植大麻事宜，暨其與鄒禎倫之通訊軟體對話紀錄翻拍照片，亦可見鄒禎倫於107 年2 月14日尚詢問張簡宇哲「要順便發薪水嗎」一語各情，因認張簡宇哲前揭所稱曾給付鄒禎倫報酬、給付期間、給付金額等節，應與事實相符而可採信，乃依法予以沒收追徵等旨（見原判決第28、29頁）。

經核已參諸卷內相關資料而為論述，難謂有何判決理由不備之違法。

鄒禎倫上訴意旨3.指摘原判決此部分有理由不備云云，要非第三審上訴之適法理由。

四、綜上，上訴人等上揭及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或就原判決已論述明白之事項再事爭執，或對於無關判決結果之枝節及屬原審採證及量刑職權之適法行使，漫事指摘，自均非適法之第三審上訴理由。

其等上訴為違背法律上之程式，應俱予駁回。

貳、謝博煌關於販賣第二級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

謝博煌不服原審判決，於108年10月30 日提起上訴，其刑事上訴狀載明上訴理由後補等語，惟嗣後僅就共同製造第二級毒品大麻部分提出理由狀；

至販賣第二級毒品大麻部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴即非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日