最高法院刑事-TPSM,109,台上,2095,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2095號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官何明楨
上 訴 人
即 被 告 廖志清




鄭子安



林岳禾



上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月5日第二審判決（108年度上訴字第3653號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第9865 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實欄一、二㈠、㈡、㈢部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、關於原判決事實欄（下稱事實欄）一、二㈠、㈡、㈢撤銷發回部分：

一、本件原判決就事實欄一、二㈠部分，維持第一審依想像競合之例，論處上訴人廖志清犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑（即原判決附表〈下稱附表〉編號1 部分，係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〔下稱參與犯罪組織罪〕，處有期徒刑1年4月），併為相關沒收（追徵）宣告部分之科刑判決，駁回廖志清此部分在第二審之上訴；

另分別就事實欄一、二㈡、㈢部分撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍依想像競合之例論處上訴人鄭子安、林岳禾犯加重詐欺取財罪刑（即附表編號4、6部分，鄭子安為累犯，2 人分別係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、參與犯罪組織罪，各處有期徒刑1年6月、1年4月），並均為相關沒收（追徵）宣告之諭知。

固非無見。

二、惟：㈠按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作；

此為本院最近之一致見解。

㈡本件原判決認定廖志清、鄭子安及林岳禾（以下除分別列載姓名者外，合稱為「廖志清等3人」）自民國108年6 月初及中旬某日起，迄至同年月28日為警查獲之日止，經由自稱「劉先生」之成年人介紹，加入由綽號「泰國代購」、「藍波」、「筑夢」、「孤煙」、、「行雲流水」、「紫爵」、「禍為福先」、「得意」等成年人所共同組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐騙集團組織，廖志清及鄭子安均擔任車手之角色，為詐欺集團提領詐得款項之工作；

林岳禾則擔任收水及回水之角色，負責監視車手提領詐欺款項，並向車手收取款項後，依指示將款項轉交上手等工作。

並認廖志清等3 人在參與該詐欺犯罪集團後，廖志清有如事實欄二㈠所載，於108年6月2 日，依詐欺集團其他成員以微信通訊軟體之訊息指示取款，接續提領新臺幣（下同）2萬元、2萬元、2萬元及1萬3千元，合計7萬3 千元，嗣後並取得1千460 元之報酬；

鄭子安有如事實欄二㈡所載，於108年6月9日，依詐欺集團其他成員以微信通訊軟體之訊息指示取款，接續提領2萬元、2萬元及1萬元，合計5萬元，嗣後並取得5 百元之報酬；

林岳禾、鄭子安（鄭子安此部分未經起訴）有如事實欄二㈢所載，於108年6月13日，依詐欺集團其他成員以微信通訊軟體之訊息指示，由鄭子安取款，接續提領2萬元、2萬元、2萬元、2萬元、1萬元、2萬元、1 萬元，合計12萬元，再將款項交由林岳禾，由林岳禾交付予上手，嗣後林岳禾並取得630元報酬等行為。

廖志清等3人均係犯加重詐欺取財罪、參與犯罪組織罪，所犯上開2 罪成立想像競合關係，而依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。

倘若無誤，自應具體審酌廖志清等3 人行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，在廖志清等3 人有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，始稱適法。

原審未及審酌，仍本於法律適用之統一性及整體性原則，認本案既已從一重論以加重詐欺取財罪，故未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知刑前強制工作（見原判決第22頁），所持見解，容有適用法則不當之違誤。

三、綜上，檢察官之上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決此項違背法令情形，影響有無宣告刑前強制工作必要之事實判斷，本院無從據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、關於事實欄二㈣、㈤上訴駁回部分：

一、關於事實欄二㈣、㈤之加重詐欺取財罪部分：㈠刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原判決撤銷第一審有關事實欄二㈣之加重詐欺取財部分科刑判決，改判仍論處廖志清、鄭子安、林岳禾犯加重詐欺取財罪刑（鄭子安為累犯，廖志清等3人依序各處有期徒刑1年2月、1年3月、1年2 月）；

另維持第一審論處廖志清、林岳禾如事實欄二㈤之加重詐欺取財罪刑（各處有期徒刑1年2月）之判決，駁回廖志清、林岳禾此部分在第二審之上訴，均併為相關沒收宣告之判決，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

㈢檢察官及廖志清等3人上訴意旨分述如下：⒈檢察官上訴意旨略以：原判決就事實欄二㈣部分，敘明廖志清提領超過被詐騙金額之部分，因並無證據證明屬詐欺所得，在沒收諭知以比例宣告沒收5萬8485元（見原判決第23 頁）。

然有另名被害人張宜芳於108年6月28日，遭詐騙集團施用詐術，致其陷於錯誤，分別匯款2萬9912元、3萬元至台新國際商業銀行中和分行00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）內，為廖志清持提款卡於同日提領3萬元、2萬9 千元、2萬9千元、2萬元、1萬元得手，再交付予林岳禾，經檢察官另案偵辦中。

是廖志清於108年6月28日在台新銀行帳戶所提領之11萬8000元，為林奕君（上訴書誤載為吳全品）、張宜芳所存入之錢，此部分並無所謂無證據證明係詐欺所得之情形，則原判決據此依比例諭知沒收之金額，其理由與事證不符，而有判決理由矛盾之情形等語。

⒉廖志清上訴意旨略以：廖志清素行良好，犯罪後均坦承犯行，擔任車手之時間僅短短數週，所得報酬僅為提領款項之 2％，不法所得尚屬低微，違反義務之程度及犯罪所生之損害輕微；

廖志清已與事實欄二㈣之被害人林奕君達成和解，且已先行給付2 萬元，雖未與事實欄二㈤之被害人吳全品達成和解，但係目前尚負有債務所致，廖志清仍有與吳全品和解之誠意，原判決未審酌上情，其之量刑與罪刑相當原則有違，有判決適用法則不當之違法等語。

⒊鄭子安上訴意旨略以：鄭子安於偵查及審判中均自白犯行，原判決所為之量刑有適用法則不當之違誤等語。

⒋林岳禾上訴意旨略以：林岳禾並無犯罪意圖，亦無為自己不法之所有而與其他詐欺集團成員有犯意聯絡之情事，林岳禾是為了改善經濟上之難處，才未經仔細查證而誤入詐欺集團，僅係被利用之棋子，並非事前知情係從事不法之犯罪，此由林岳禾持有之手機內Line通訊軟體之對話記錄即可證明，請給予更適當之裁判等語。

㈣惟查：⒈犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：①原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定廖志清等3人有如事實欄二㈣所載，於108年6月28 日，依詐欺集團其他成員以微信通訊軟體之訊息指示取款，接續在提款機提領合計23萬7千9百元（林奕君共匯款17萬8946元，其中5萬9千元匯入台新銀行帳戶，廖志清從此帳戶提領之金額為11萬8 千元）；

廖志清、林岳禾有如事實欄二㈤所載，於108年6月28日，依詐欺集團其他成員以微信通訊軟體之訊息指示取款，接續在提款機提領款項，合計8萬6千元（吳全品共匯款8萬6千元）之得心證理由。

並敘明現今詐騙集團詐騙之分工精緻，依其之犯罪型態及模式，廖志清等3 人就各所屬詐騙集團之成員達3 人以上，且以本件手法行騙，為其主觀上所明知，仍在本件犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，有犯意聯絡及行為分擔，應同負全責等旨（見原判決第8至10頁）。

②經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

③又：犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。

原判決本於相同法律見解，已敘明：林奕君及吳全品有如事實欄二㈣、㈤所載，遭詐騙之金額合計為23萬8916元，廖志清、鄭子安於當日就上開部分提領之詐欺款項合計為32萬3千9百元，並已繳交予林岳禾，其中尚未上繳本案詐騙集團上游，而經警方扣案之現金為23萬3 千元，是被害人匯款之金額及廖志清、鄭子安提領之金額，均高於本案之扣案金額；

本件扣案金額既分屬林奕君、吳全品遭詐騙之款項，且已難區分何筆金額為何人所有，乃以林奕君及吳全品遭詐欺之匯款比例加以估算，應認本件扣案之23萬3千元中之17萬4515 元，為林奕君遭詐欺所匯入之款項，又其中5萬8485 元，為吳全品遭詐欺款項，應分別於事實欄二㈣、㈤林岳禾部分之主文項下（即附表編號7、8）宣告沒收等旨（見原判決第22至23頁）。

至於林奕君匯入台新銀行帳戶之5萬9千元，因廖志清從此帳戶提領之金額為11萬8 千元，而原判決並未認定張宜芳係本件之被害人，故僅依審判時卷內之證據，以無從證明超出匯款部分屬本案詐欺所得，乃敘明「超過前述林奕君存入款項部分，無證據證明屬詐欺所得」（見原判決第6頁第13、14 行），並就林岳禾實際掌控而經扣案之23萬3 千元，依被害人之匯款比例宣告沒收，並無認定事實未依證據及理由矛盾之違法。

⒉刑之量定，乃事實審法院得依職權裁量之事項，倘無濫用職權之情，自難率指為違法。

原判決已敘明業以廖志清、鄭子安犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度〔參與期間不到1 月，始終坦承犯行，且與林奕君達成和解，廖志清已先行給付2 萬元〕等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第20、24至25頁）。

核無理由不備，且無濫用量刑職權之情事。

㈤檢察官及廖志清等3 人上開上訴意旨所指各節，無非重執在原審辯解各詞，或個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

㈥綜上，應認檢察官、廖志清等3 人此部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

二、關於事實欄二㈣、㈤被訴違反洗錢防制法部分：㈠按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該項所定事項為限。

且所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院審理後所為刑罰權有無之實體判決；

於實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知之判決部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。

是檢察官對於此類案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備速審法第9條第1項所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式。

㈡經查，廖志清等3 人就事實欄二㈣、㈤被訴違反洗錢防制法部分，第一審及原審審理結果，均以廖志清等3 人所為與洗錢防制法規定之構成要件有間，本應為無罪之諭知，然因此部分與經認定有罪之加重詐欺取財罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，而均不另為無罪之諭知，有各該判決可按。

依前開說明，檢察官就此部分提起第三審上訴，即應具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項。

詎檢察官之上訴理由書狀，就廖志清等3 人被訴違反洗錢防制法部分，並未為關於此方面之陳述或指摘，自屬違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日