最高法院刑事-TPSM,109,台上,2097,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2097號
上 訴 人 高稚超
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月31日第二審判決（107年度上訴字第1411號、同年度上易字第1017號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第30535、30536、30537號，106年度偵字第2208、5832、6025號；
追加起訴案號: 同署106年度偵字第8879號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人高稚超上訴意旨略以：

(一)其因好奇而持有子彈，未使用從事不法；轉讓禁藥僅1次，且係被動提供，無不法目的，情節及惡性非重，坦承犯行，態度良好。

原判決未查上情，所為量刑過重，違反罪刑相當、比例及公平原則。

(二)其被查獲時即向檢警供出所販賣愛心膠囊毒品之來源為黃宗瑋；

販賣毒品僅屬小額零星交易，價低量微，未藉此牟取暴利，犯後坦承犯行，配合指證毒品來源。

原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑及依刑法第59條酌減其刑，有判決不適用法則之違法。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯非法持有子彈罪刑、依想像競合犯規定從一重論處其轉讓禁藥罪刑（想像競合犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及同條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪）、依想像競合犯規定從一重論處其如附表一所示販賣第二級毒品10罪刑（均處有期徒刑，想像競合犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪）及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

就上開轉讓第三、四級毒品以外之各罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人犯販賣第二級毒品罪部分，無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，且無情輕法重之情形，無刑法第59條規定之適用；

皆依據卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，予以維持。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，自難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅為事實上之爭辯，對原審量刑暨其他裁量事項之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、

(一)裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

(二)上訴人所犯，與上述轉讓禁藥罪有想像競合犯關係之轉讓第三級毒品罪、轉讓第四級毒品罪部分，原判決是維持第一審之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前述說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。

上述得上訴之轉讓禁藥罪部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日