最高法院刑事-TPSM,109,台上,2098,20200514,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2098號
上 訴 人 楊鴻霖
選任辯護人 楊東鎮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月26日第二審判決（108 年度上訴字第4001號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第3911號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人楊鴻霖有其事實欄所載與綽號「陳大寶」者（下稱「陳大寶」）及其他不詳姓名之成年男子，共同自馬來西亞走私及運輸如其附表編號1 、2 所示之甲基安非他命（驗餘淨重1954.29 公克）及愷他命（驗餘淨重1899.46 公克）進入臺灣之犯行，因而維持第一審論上訴人以私運管制物品進口罪及運輸第二級、第三級毒品罪，並依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同運輸第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑10年，及諭知相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原審依職權傳喚證人陳建良於民國109 年1 月14日審判期日到庭作證，但未依刑事訴訟法第163條第3項之規定，於為上開證據調查前給予伊有陳述意見之機會，其所踐行之訴訟程序於法有違。

㈡、伊於原審審理時已辯稱：伊並不知道如原判決事實欄所載自馬來西亞寄送來臺灣之製氧機內有藏放毒品，而伊與「陳大寶」以通訊軟體對話內容中所稱「分配」一事，係指將來出售製氧機之利潤如何分配而言，並非指分配販售毒品之利得，亦與該製氧機內夾藏毒品之事無關等語甚詳，參照伊與「陳大寶」間以通訊軟體所為之對話內容，亦未曾提及製氧機內有藏放毒品之事，可見伊並無與「陳大寶」共同為本件走私及運輸毒品之犯行。

乃原審未究明實情，遽為不利於伊之認定，殊有可議。

㈢、依本案卷附相關證據資料，以及檢察官於起訴書內之記載，可見綽號「陳大寶」者之本名為陳建良，而陳建良既為本件走私及運輸毒品之重要參與人，則其到案後關於本案所為之證詞，與伊是否有參與本件被訴共同走私及運輸毒品之犯行攸關，自應傳喚陳建良到庭訊問，以資釐清。

乃原審未窮盡一切方法傳喚或拘提陳建良到庭訊問，以究明實情，遽為不利於伊之認定，亦有欠當云云。

惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有本件被訴共同走私、運輸如其附表編號1 、2 所示甲基安非他命及愷他命之犯行，已依據調查所得之證據資料，說明上訴人於偵、審中均已供承確有如原判決事實欄所載客觀事實之經過無訛，核與證人陳有貴於法務部調查局桃園市調查處詢問時及偵查中所為之證詞，以及財政部關務署臺北關107 年12月22日北機核移字第0000000000號函所載之內容，暨法務部調查局108 年2 月15日調科壹字第00000000000 號鑑定書所載關於本件查獲毒品成分、種類、數量及純度之鑑定結果等證據資料相符，參酌卷附通訊軟體對話內容翻拍照片所示上訴人與「陳大寶」間以通訊軟體交談之對話內容，可見上訴人除曾向「陳大寶」詢問於前往領取系爭製氧機時應如何應對外，其2 人並有就某件事特意相約見面進行秘密商談，而不直接以通訊軟體溝通說明之違常舉止。

又上訴人辯稱自馬來西亞寄送系爭製氧機來臺灣之原因，係「陳大寶」欲無償提供與伊之友人黃志成使用一節，除與前揭通訊軟體對話內容所呈現之情節不符外，且與常情有悖。

況如原判決附表編號1 、2 所示甲基安非他命、愷他命之數量甚多，價值不斐，衡情應無委諸不知情之外人參與收貨事宜之理，「陳大寶」與上訴人間倘無本件共同私運毒品進口之犯意聯絡，豈有全權委由不知情之上訴人出面領取夾藏鉅量昂貴毒品之系爭製氧機之理等情以觀，足見上訴人應明知系爭製氧機內藏有甲基安非他命及愷他命等毒品，而與「陳大寶」等人間就本件私運毒品犯行互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情綦詳。

對於上訴人在原審所為如其本件上訴意旨㈡所載辯稱：伊並不知道系爭製氧機內夾藏有毒品，與「陳大寶」等人間就本件走私及運輸毒品之犯行，亦無犯意聯絡及行為分擔云云，何以不足以憑採，亦依據卷內相關證據資料，在理由內逐一詳加指駁及說明（見原判決第3 頁第2 行至第7 頁倒數第10行）；

核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審所為相同之辯詞，泛言指摘原判決認定其有與「陳大寶」等人共同走私及運輸毒品之犯行為不當云云，而就其有無參與本件私運毒品之單純事實漫加爭執，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第288條之3第1項定有明文。

該聲明異議之規定具有時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第380條規定，尚不得執為上訴第三審之適法理由。

稽諸本案原審卷附證據資料，原審依職權傳喚證人陳建良應於109 年1 月14日審判期日到庭作證，雖未依刑事訴訟法第163條第3項之規定，於為上開證據調查前給予上訴人有陳述意見之機會，但原審審判長於上述審判期日經訊以：「對本院依職權傳喚證人陳建良部分，有何意見？」時，上訴人及上訴人於原審之選任辯護人均答稱：「沒有意見」等語（見原審卷第180 至181頁），俱未就上情向原審聲明異議，並均表示沒有意見。

況原判決並已說明陳建良經原審2 次傳喚均未到庭，且卷內尚乏確切充分之證據足資證明綽號「陳大寶」者即係上訴人所指之陳建良，而本件上訴人犯罪事證已調查明確，綽號「陳大寶」者是否到案接受調查，並不影響原判決對於上訴人參與本件走私及運輸毒品犯行之認定等情綦詳（見原判決第7 頁第4 至9 行）。

故原審所踐行之上述訴訟程序縱有微疵，然對於本件判決結果並無影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

上訴人執此不影響判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。

上訴人上訴意旨雖指摘原審未窮盡一切方法傳喚或拘提陳建良到庭，以查明伊是否有本件被訴共同走私及運輸毒品之犯行，遽為不利於伊之認定為不當云云。

但原判決認定上訴人有本件被訴共同走私及運輸毒品之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，對於綽號「陳大寶」者是否係陳建良一節，並已說明陳建良經原審2次傳喚均未到庭，且卷內尚乏確切證據足資證明綽號「陳大寶」者即係陳建良，而上情並不影響原判決對於上訴人參與本件走私及運輸毒品犯行之認定等情甚詳，業如前述。

而上訴人上訴意旨並未陳明其曾聲請原審傳喚陳建良到庭就何事項為調查，且於原審審判期日經審判長訊以「有無其他證據請求調查？」時，上訴人僅聲請傳喚證人黃志成之姑姑，而上訴人於原審之選任辯護人則答稱「無」云云，俱未聲請原審傳喚陳建良就何事項為調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第245 頁）。

是原判決認本件待證事項已調查至臻明確，縱未再傳喚或拘提陳建良到庭調查，亦不能指為違法。

上訴意旨指摘原審未傳喚、拘提陳建良到庭調查為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日