最高法院刑事-TPSM,109,台上,2104,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2104號
上 訴 人 沈志達（原名沈津鵬）
漢鑫技術顧問有限公司
兼 上一 人
代 表 人 李榮銀
上二人共同
選任辯護人 莊明翰律師
上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年4月30日第二審判決（108 年度上易字第85號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第6402至 6426號、106年度偵字第4978號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

上訴人沈志達（原名沈津鵬）、李榮銀、漢鑫技術顧問有限公司（下稱漢鑫公司）所犯關於原判決附表（下稱附表）一部分，係分別犯政府採購法第87條第5項前段、後段之妨害投標罪及同法第92條之罪，雖均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，沈志達、漢鑫公司、李榮銀自得上訴於第三審法院。

合先敘明。

二、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件原判決撤銷第一審關於附表一諭知沈志達、李榮銀、漢鑫公司無罪部分之判決，改判論處沈志達犯如附表一編號 1至7所示政府採購法第87條第5項前段之妨害投標7 罪刑（依序處有期徒刑3月、3月、2月、3月、3月、3月、3 月，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，均得以新臺幣〔下同〕1千元折算1日）；

論處李榮銀犯如附表一編號1至7 所示政府採購法第87條第5項後段之妨害投標7罪刑（依序處有期徒刑4 月、4月、3月、4月、4月、4月、4月，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，均得以1千元折算1日）；

論處漢鑫公司犯政府採購法第92條之廠商之代表人，因執行業務犯如附表一編號1至7所示政府採購法第87條第5項後段之妨害投標7罪刑（依序科罰金5萬元、5萬元、3萬元、5萬元、5萬元、5萬元、 5萬元，應執行罰金15萬元），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按（另沈志達、李榮銀、漢鑫公司關於被訴如附表二所示部分，經原審維持第一審之無罪判決，駁回檢察官之第二審上訴確定）。

四、沈志達、漢鑫公司及李榮銀之上訴意旨分述如下：㈠沈志達之上訴意旨略以：檢察官起訴時即請法院從輕量刑；

請考量沈志達自首認罪，態度良好且有悔意，經濟陷入困境，給予輕判等語。

㈡漢鑫公司及李榮銀之上訴意旨略以：⒈附表一所載工程，為沈志達依合作備忘錄所為獨立經營之部分，沈志達在投標資料均留漢鑫公司臺南辦公室之地址，此與合作備忘錄之約定相符，足證漢鑫公司及李榮銀所述為真。

又監造計畫書、檢測報告判定合格、監造報表等均由具備品管工程師證照之沈志達簽署即可，並非須由技師簽署，而原判決以監造計畫書由沈志達簽名而對李榮銀及漢鑫公司為不利之認定，忽視合作備忘錄之內容及履行，僅擇標案內之記載聯絡人為沈志達，即認定本案為借牌，顯然悖於論理法則。

⒉依沈志達於第一審證述，可知漢鑫公司與沈志達確存有合作關係，雲林地區屬於沈志達獨立經營之地區，但漢鑫公司仍可進行監督且有最終決定權，而雲林縣臺西鄉公所、古坑鄉公所工程案件之測量，有找李榮銀指導沈順錠（沈志達之子），且沈志達在畫完設計圖之後，會傳送設計草圖及預算書給李榮銀，李榮銀在技術面確有給予實質之協助。

再依張淑茹之證述，李榮銀就附表一工程之標價及施工圖，確實有與沈志達討論，並非僅由沈志達一人單獨決定標價。

又依陳國淨之證述，李榮銀雖需高度仰賴沈志達之經驗協助，使漢鑫公司業績成長，但仍有管制、監督沈志達參與政府採購案投標事宜之意思。

是由上述3 人之證言，實難認李榮銀毫無參與投標之真意。

另原判決亦未針對漢鑫公司與沈志達確實依簽立之合作備忘錄進行合作之事為說明，原判決對於上開有利漢鑫公司、李榮銀之證詞，未說明不足採納之理由，顯有判決不備理由之當然違背法令。

⒊李榮銀於第一審提出臺中市政府水利局工程預算書（即被證20），可證明沈志達所稱：是鄉公所審查完沒問題了，才基於尊重立場把整個圖寄給李榮銀云云，並非事實。

且附表一所列7 案工程並無押標金或履約保證金之支出，顯見沈志達所言不實。

又沈志達稱若告知採購單位非由技師繪製投標工程圖說，當然不可能得標云云，僅為其個人臆測之詞，原審遽以沈志達個人臆測之詞作為證據，有判決不備理由之當然違背法令。

另附表一編號2 之工程，李榮銀有參與工程簽證，此有行政院公共工程委員會技師與工程技術之顧問公司管理資訊系統的查詢資料可證，原判決認定李榮銀未實質參與附表一所列工程，實有誤認云云。

五、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：1.原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定李榮銀係漢鑫公司之負責人，沈志達非漢鑫公司之實際負責人、員工、股東或董、監事，且不具備相關技師資格。

詎其等竟於民國101年2月6 日，由沈志達與李榮銀代表之漢鑫公司共同簽訂合作備忘錄，約定由沈志達借用漢鑫公司名義參加政府機關招標之工程設計、監造標案，李榮銀則提供投標所需之公司登記證、技師證、信用及完稅證明等文件，供沈志達影印後，自行上網尋找雲林縣政府轄下各鄉公所發包之設計、監造標案投標，並自行決定投標金額，再以實際設計監造費用的2 成做為借牌之代價，沈志達即上網標得如附表一編號1至7 所列標案計7件等犯行之得心證理由（見原判決第5至11頁）。

⒉並對漢鑫公司、李榮銀否認有為上開犯行所辯：其與沈志達就附表一所示各該標案，簽有合作備忘錄（契約書），雙方是合作關係不是借牌，且約定有3 種合作模式，附表一即是其中約定由沈志達獨立經營部分，沈志達投標前會告知標案內容，包括標案名稱、內容、投標金額等，平常雙方都會以網路電話SKYPE 來聯絡、討論相關標案之投標文件云云。

如何俱與事實不符而不可採等情，已詳予指駁（見原判決第 4至11頁）。

⒊經核原判決關於附表一部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒋再：①政府採購法第1條規定，該法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。

又依同法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」

該項後段所規範之容許借牌行為，乃指具備投標資格者，將其證件或名義借用予不具投標資格者，容任該借用人以其名義參與投標，而使政府採購之公開招標發生不公平競爭之情形；

就主觀上而言，容許借牌之人或廠商，知悉借用人不具投標資格，仍基於獲取借牌費用之不正當利益，或影響採購結果之意圖，容許不具資格之人或廠商借用其名義或資格參與投標，對於借牌後之領標、投標、締約程序，及後續之履約、瑕疵擔保等契約責任，任由借用人自行承擔而言。

②原判決本於上開法律意旨，依卷內證據資料，敘明：依卷內之證據，附表一編號1至7 所示7件工程採購案，係由沈志達決定領標並投標，李榮銀僅處於被知會地位，並未實質參與是否投標及成本、利潤之估算，而沈志達自行聘僱員工，與漢鑫公司、李榮銀並無何僱傭關係，依雙方先前簽署合作備忘錄之約定，關於如附表一編號1至7（即沈志達獨立經營）部分，沈志達僅須將相關文件資料寄交漢鑫公司備查，自行承擔採購工程實際盈虧，不因虧損而影響漢鑫公司所應得百分之20報酬，則漢鑫公司及李榮銀主觀上難謂有何參與投標真實意願。

況李榮銀於招標單位撥發工程款後，一律收取百分之20費用，亦顯現其對於工程之品質、施作情形、成本管控等事項，毫不在乎，此與一般土木工程或結構技師等專業技術公司雖聘用專業技師完成採購案件，或以個案合作方式與專業技師合作，然仍由事務所管制及監督整體案件之施作，最終結算獲利，合作之對象則領取固定酬勞之情形（下稱通常情形），迥不相同。

李榮銀對於此種以漢鑫公司名義得標之採購案件，於主觀上無親自施作或監管品質之意願，對於工程品質亦未善盡專業職能之心態，適為政府採購法第87條第5項後段所欲處罰並杜絕之脫法行為，尚難以其等有簽署合作備忘錄，即可脫免罪責。

再者，沈志達未取得行政院公共工程委員會核發之技師證照，其專業能力當無從評估，而此勢必影響採購機關之採購意願，並使其對於本件設計、監造工程之品質產生疑慮；

再由公平競爭之角度而論，沈志達不具土木或結構技師資格，本不得參與附表一所示7 件公共工程之投標，然其借牌參與投標，成本費用大幅降低，相較於上述通常情形之採購案件，在投標價格之競爭上，即佔有相當之優勢，屬不公平之競爭模式，違反政府採購法之立法目的，而漢鑫公司、李榮銀確有意圖影響採購結果及獲取借牌費用之不當利益。

③從而，難謂原判決有認定事實不依證據或調查未盡、理由不備之違法。

㈡證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；

縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨並無影響，與判決不備理由亦有未合。

原判決已敘明依沈志達、張淑茹之證述，及卷內相關證據，敘明認定漢鑫公司、李榮銀有容許沈志達借用其等名義、證件參加投標之理由，則原判決未就沈志達、張淑茹、陳國淨有利於漢鑫公司、李榮銀部分之供述，及臺中市政府水利局工程預算書、合作備忘錄內關於李榮銀獨立經營、雙方合作經營之其他兩種情形，贅為無益之論述，不能認為有理由不備之違法。

㈢刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

依卷內資料，於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」漢鑫公司、李榮銀及其原審辯護人均答稱：「沒有」，並未向原審聲請就「行政院公共工程委員會技師與工程技術之顧問公司管理資訊系統的查詢資料」為如何之調查（見原審卷第236 頁）。

而本院為法律審，漢鑫公司、李榮銀在本院始為此爭執，並非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。

㈣按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決認沈志達之上開犯行，符合刑法第62條前段自首之規定，依法減輕其刑，並敘明以沈志達犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第12頁）；

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈤沈志達、漢鑫公司、李榮銀之上開上訴意旨所指各節，無非重執其等在原審辯解各詞，以及其等個人主觀意見，就原審採證認事及量刑之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

六、沈志達、漢鑫公司、李榮銀之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於附表一部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

七、綜上，應認沈志達、漢鑫公司、李榮銀對於附表一部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日