最高法院刑事-TPSM,109,台上,2153,20200604,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2153號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官王登榮
上 訴 人
即 被 告 柯傑雄
選任辯護人 林志揚律師
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月8日第二審判決（107 年度上重訴字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第14541、14715、17548、19762號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人即被告柯傑雄（下稱被告）有如原判決事實欄所載剝奪他人行動自由、殺人各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處被告殺人罪刑（累犯，處有期徒刑18年，褫奪公權8 年），並為相關沒收之諭知。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨部分：

㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告持有Ａ槍及Ａ彈之初，並無用以射殺被害人張順斌之意，是其所為持有槍彈及殺人之犯行，自應分論併罰，惟原判決未另論被告持有槍彈之罪，自有判決適用法則不當之違法。

⒉原判決事實欄並未敘及被告有遺棄屍體之行為，惟於科刑審酌時，則記載被告另有棄屍之行為一情，此部分有事實、理由不一之違法。

另其於量刑時，先稱被告不顧被害人送醫之要求而致其死亡，惡性匪淺，後又謂被告棄屍後帶同警方尋找屍體可為減輕刑期之理由，完全無視被告與被害人間毫無恩怨，而與被告之母有債務糾紛者乃被害人之妹，和被害人全然無涉；

且只要朝地上開槍，即可達阻止被害人逃離之目的，何須對其開槍取其性命？又於被害人中槍哀求送醫時，復未予置理致其死亡，甚至棄屍，可謂窮兇惡極，自應處以重刑以導正社會風氣。

原審量刑全然未論及上情，逕將第一審之宣告刑減輕，自有適用刑法第57條不當及判決理由不備之違法。

⒊原判決事實欄，一方面認定被告準備如其附表（下稱附表）四編號1至6所示之手銬、彈匣等物，作為脅迫被害人之用；

一方面又謂被告見被害人開啟車號00000000號自小客車車門欲逃離時，即基於殺人之不確定故意，朝其開槍，似認被告此時方起殺人之犯意。

惟理由欄則載敘上開各物，為預備供被告犯殺人罪使用之物云云，然被告下車時，並未攜帶上開各物，而係置於其所駕駛之車號00000000號自小客車內。

則被告殺人之犯意究起於何時，實未明瞭。

另被告於使用Ａ槍受損後，將其槍管重組於他槍使用，則警方扣得之槍管，究竟屬違禁物或犯罪所生之物，亦未見原判決說明，同有判決理由不備之違法云云。

㈡被告上訴意旨則略以：⒈被告如有殺害被害人之犯意，何以不一開始即持槍朝其射擊，反大費周章指示其自駕駛座移至副駕駛座，且僅對其射擊1 槍，而未於其逃跑過程中持續開槍射擊？又被告當天係因被害人突然開啟車門，為防止其逃跑，情急之下，方開槍朝其下半身射擊，但因其開車門時，重心不穩往車外跌落，子彈方順勢由其背部由下往上進入，此亦與法務部法醫研究所鑑定報告書相符，更徵被告無殺人之犯意。

原審未詳為調查、審酌上情，逕認被告有殺人之犯意，難謂無調查職責未盡，及判決理由不備之違法。

⒉被告於上開犯行為偵查機關發覺前，即主動向承辦之高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）警員雷銘芳供承開槍打傷被害人，其後雷銘芳才追問本案，並提示高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）之資料，詢問被告是否同一案件。

則縱前鎮分局警員葉秉豪證稱已調得案發當時之監視器，惟警方究竟是查看監視器即知持槍者為被告，抑或新興分局詢問後始知，攸關被告有無自首規定之適用。

原審就此未詳加調查、審認，即遽認不適用自首之規定，同有調查職責未盡，及判決理由不備之違法。

⒊被告構成累犯之前案為竊盜，惟原判決卻將非累犯前案之強盜及毒品，列為要否以累犯加重之審酌事項，有判決理由矛盾之違法。

另被告構成累犯之前案，與本案罪質不同，原審依累犯加重其刑，亦違反司法院釋字第775 號解釋意旨。

⒋本案源於被害人之妹惡意要求被告之母為其作保及積欠債務，致使被告之母遭債權人追債，逼得走投無路，被告基於保護母親，始逼被害人出面協助清償，與一般之無差別殺人不同，且被告僅爭執殺人之犯意，其餘均坦承，原審卻量處重刑，自違反比例原則。

又本案情節在客觀上實足以引起一般人之同情，原審未適用刑法第59條之規定減刑，亦有不當云云。

惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決依憑被告之部分供述，佐以證人鄭凱中、林玉敏之證詞，與卷附原審勘驗筆錄、監視器翻拍照片、法務部法醫研究所鑑定報告書、相驗屍體證明書，及扣案Ａ槍之金屬槍管、子彈、彈頭等證據資料，詳加研判，認定被告有前述妨害自由及殺人犯行。

並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就被告如何應知人體胸部、背部內有心、肺等重要臟器，為致命要害部位，且可預見倘持槍對人體背部射擊，極易肇致死亡之結果，竟仍持槍朝被害人背部射擊；

復於見被害人中槍，背腰部位呈現大片血跡，仍將負傷逃至利都遊戲場內之被害人強行拉出；

又對其送醫之請求置若罔聞，參以其見被害人無反應後，竟將其棄置在大寮區墓園等情，何以足認被告有不確定之殺人故意，以及被告其餘所辯各節，何以不可信各等旨，詳為論述，記明所憑。

凡此，均屬原審採證認事職權之合法行使所為之論斷說明，且係合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則無違，且無理由不備或矛盾、調查職責未盡之違法情事。

要無被告上訴意旨所指之調查職責未盡，及理由不備之違法可言。

㈡一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一行為，而觸犯數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，但因行為人祗有單一行為，揆諸一行為不二罰之原則，刑法第55條前段因而規定「從一重處斷」即為已足，為科刑上或裁判上一罪。

由於想像競合犯在本質上為數罪，因此法院於判決內，仍應將所犯數罪之犯罪事實、罪名，不論輕重，同時並列，且各罪應沒收之物均應為諭知沒收，不得僅論以重罪，置輕罪於不顧。

至想像競合犯所謂之一行為，並非單指自然意義之一行為，如自然意義的數行為間，具有完全或局部重疊，抑或行為之著手階段可認為同一者，即屬之。

原判決於事實欄認定：被告欲以脅迫被害人之方式，逼迫其妹出面處理債務，而於民國 106年8月8日，持Ａ槍（內裝有Ａ彈，及其他子彈，即附表一編號2、3、7所示），並攜帶如附表四編號6之彈匣（內含附表一編號4至6所示之具殺傷力及未具殺傷力之子彈），及附表四編號1至5所示之帽子、口罩、束帶、膠帶暨手銬等物，駕駛租用之車號00000000 號自小客車至被害人住處外等候；

於翌日（即8月9日）凌晨1時35分許，見被害人駕駛車號00000000號自小客車離去，遂駕車尾隨。

於該日凌晨1 時53分許，見被害人在高雄市○○區○○路000 號利都遊戲場前停車，旋即持Ａ槍（含前述子彈）下車至被害人車門外，指示其換至副駕駛座，惟見被害人趁隙打開右前車門逃離，竟基於殺人之不確定犯意，朝其背部射擊1 槍（即Ａ彈）。

至上開彈匣（含內裝之子彈）則置於000-0000號自小客車內；

於理由論罪欄內則敘明：被告所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、同法第271條第1項之殺人罪。

被告持槍射擊被害人，並妨害其行動自由，二者之著手實行階段同一，屬一行為。

其以一行為觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之殺人罪處斷等旨。

已明白認定被告何時起殺人之不確定犯意，並無檢察官上訴意旨所指摘未予認定之違誤。

且原判決就上開二罪，何以為想像競合犯之說明，經核亦於法無違。

又被告對被害人實施妨害自由犯行前，將其所有，如附表四編號1至6所示之物置於其所駕駛之車內，固未攜帶下車使用於前述犯行，惟上開各物既為被告預備供實施妨害自由犯行所用，自屬犯該罪預備之物。

而被告以一行為觸犯上開二罪，雖從一重之殺人罪處斷，然就其所有，預備供犯妨害自由罪所用之物，仍屬輕罪得沒收之物，自得諭知沒收。

原判決雖誤以上開各物為被告犯殺人罪預備之物，予以沒收，惟此瑕疵於判決結果不生影響。

檢察官上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢卷查，上開Ａ槍與內裝之Ａ彈等具殺傷力之子彈，乃被告前於106年5月初，以換裝槍管及電鑽修改撞針孔之方式，改造其前在玩具店購買之模型槍，及將火藥填入彈殼，再接上彈頭之方式製造而成。

被告製造而持有上開槍彈之初，並無為本案犯行使用之意圖，其嗣後持以犯本案犯行，自應分論併罰。

而被告前述製造並持有上開槍彈之犯行，業經第一審判處罪刑，被告雖提起上訴，惟嗣撤回上訴確定在案。

原審就前述持有槍彈部分，自無從審理。

檢察官上訴意旨指稱原判決未另論被告持有槍彈之罪，有適用法則不當一節，顯非依據卷內資料指摘，並非第三審上訴之適法理由。

又如附表七編號1 所示之Ａ槍解體後所餘之槍管，為槍砲主要組成零件，此有內政部函在卷可徵，屬違禁物。

從而，原判決依刑法第38條第1項違禁物之規定諭知沒收，要無檢察官上訴意旨所指之違法可言。

㈣刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

卷查，被告於106年8月10日，在新興分局應詢時，雖主動供述其於同年月9 日槍擊被害人之犯行，惟依葉秉豪證稱：前鎮分局於案發當日（106 年8月9日）接獲民眾報案後，旋即趕赴現場，經調閱案發現場之監視器後，已鎖定被告為嫌疑人，並朝殺人方向偵辦，且於當天清晨4、5點至被告高雄市○○區住居所埋伏，但未查獲被告。

其後始獲知被告因對盤查之新興分局警員開槍，而遭該分局警員逮捕。

在被告與新興分局警員發生槍案之前，我們已因調閱監視器，而發覺被告涉犯殺人之犯嫌等語，佐以卷附警方職務報告書、原審勘驗筆錄，堪認前鎮分局警員已合理懷疑被告涉嫌槍殺被害人後，被告始向新興分局警員坦承上開犯行。

揆諸前述說明，原判決認被告並無自首規定之適用，於法並無不合。

被告上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決未適用自首規定為違法，要非適法之第三審上訴理由。

又原審綜合相關事證，認定本案無自首規定之適用，尚無不明瞭之處，況被告亦未就此部分請求原審調查證據，原審自無調查及說明之必要。

是原判決亦無被告上訴意旨所指摘證據調查未盡及理由不備之違法可言。

㈤原判決就被告前揭犯行，已說明符合刑法第47條第1項累犯之規定，且敘明衡酌其犯罪情狀、罪質及對刑罰之反應能力，除法定本刑為死刑、無期徒刑外，其餘如何有依累犯規定加重其刑之理由（見原判決第7至8頁），經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當或刑度裁量過苛等之情形存在。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以95年度訴字第1045號判決各判處有期徒刑 1年、7月確定；

復因犯強盜案件，經同院以95年度訴字第864號判決判處有期徒刑6 年，經上訴，分別由臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1108號、本院以95年度台上字第5760號判決駁回上訴而確定，上開3 罪嗣經高雄地院以96年度聲減字第3788號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6年9月確定，並於101 年8月24日縮短刑期假釋出監，於101年10月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

復因竊盜案件，經高雄地院以105 年度簡字第2934號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，於106 年5月17日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

而被告於106 年8月9日為本案犯行時，其受前述有期徒刑執行完畢均未滿5 年，是上開各案，自均為構成本件累犯之前案。

被告上訴意旨指摘原判決審酌非構成本件累犯之強盜及毒品案件，有判決理由矛盾之違法云云，不無誤會，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

㈥量刑之輕重，暨是否適用刑法第59條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。

倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。

原判決已敘明如何以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑；

並說明如何審酌被告之犯罪情狀，認無顯可憫恕之處，無適用刑法第59條規定酌減其刑等旨甚詳。

經核原審係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所量定之刑罰，並未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則亦無相悖，而未適用刑法第59條規定酌減，核亦無濫用權限情形。

又犯罪後之態度，亦為法院科刑時，應予審酌之情狀之一，此參刑法第57條第10款之規定至明。

是原判決將被告另有棄屍之行為，然業已帶同警方找出屍體，以便被害人家屬能早日安葬其遺體，資為本案犯行量刑參考因子之一，經核於法並無違誤。

檢察官上訴意旨⒉及被告上訴意旨⒋之指摘，同非合法之第三審上訴理由。

綜上，檢察官及被告上訴意旨係就原審採證、認事與量刑職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。

應認其等本件上訴不合法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日