最高法院刑事-TPSM,109,台上,219,20200205,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第219號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官吳茂松
上 訴 人
（被 告） 蘇○○（原名蘇○○，真實名字、年籍詳卷）
上列上訴人等因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年2月19日第二審判決（107 年度上訴字第1160號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第10028 、23671 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人即被告蘇○○有其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處其成年人故意對兒童犯傷害罪刑及為相關沒收之宣告。

已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就其否認之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述。

三、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略稱：⒈原判決未指出何以被告並無不確定殺人故意之理由，以及何以高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書不能採為被告有殺人不確定故意之認定，自有理由不備之違誤。

⒉縱被告未構成不確定殺人故意犯行，惟被害人蘇○○係遭被告毆打，因而腦傷造成其粗動作發展遲緩，及合併疑似語言、社會人格、精細動作及認知發展面向發展遲緩之永久性損害，顯係受有嚴重減損語能，及其他於身體或健康，亦屬有重大不治或難治之重傷害，原判決認被告僅觸犯普通傷害罪，與卷內證據資料不相適合而有證據理由上矛盾之違誤。

⒊原判決並未就被害人所受之傷害，由小兒科醫師、兒童復健科醫師、物理治療師、語言治療師等專業人員，說明何以被害人「疾病屬於重大不治或難治之程度的可能性不高」之依據為何，或檢附評估報告供參，遽以高醫民國108年1月17日函覆即認為被害人整體智力屬於正常，雖語言能力及專注力不佳，但疾病屬於重大不治或難治之程度的可能性不高等語，僅涉犯傷害罪，自有調查未盡之違法。

⒋依被告警詢之供述及上開⒈鑑定書所示，被害人自000 年00月00日開始，即遭被告持續不斷加以毆打至同年00月00日，與原判決認定被告犯傷害罪之時間係自000 年00月00日開始，並不相合，自有證據上理由矛盾之違法。

㈡被告上訴意旨略稱：⒈原判決認定被告徒手毆打被害人之頭部及臉部多下，理由卻認定被告僅徒手或以棍棒、皮帶毆打被害人之頭部以外之身體各處，並未毆打其頭部，已有判決事實及理由矛盾之違法。

且就被告有無造成被害人發展遲緩之傷害結果，先後認定不一，並將此傷害結果列為科刑輕重之標準，則被害人所受傷害結果究竟為何？又係如何認定被害人之身心發展較一般兒童為慢及有略為發展遲緩之傷害結果？亦有理由矛盾及不備之違誤。

⒉被告係因經濟、育兒等壓力，致管教時疏失為本件傷害犯行，犯後已深感悔悟內疚，並努力彌補傷害及用心建立健全、溫暖之親子家庭關係，客觀上顯有堪值同情憫恕之處，原判決未審酌上情，亦未說明何以不適用刑法第59條規定減刑之理由，自有判決不備理由之違法，並請依上開減刑後予被告緩刑之機會。

⒊原判決量刑時，將傷害罪構成要件之傷害結果事實納入審酌，作為被告科刑輕重之事由，有違反重複評價禁止原則及適用法則不當之違法。

四、惟按：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決依憑被告自白，證人即被告之母李○○、證人即被告之男友黃○○等之證述，以及其他相關證據資料，先認定被告因工作關係無法親自哺乳，而於000 年00月00日至同年月00日中午00時某時，在被害人有不配合食用替代食品並有哭鬧情形，盛怒之下，以徒手或以棍棒、皮帶等物接續毆打被害人之身體各處，致被害人受有如其事實欄所示之傷勢等旨；

次以被告雖有上情，惟依憑被告自承並未故意持棍棒、皮帶毆打被害人之頭部，核與黃○○所述相符，佐以高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心專家協助、評估／診斷個案建議表所載等資料，認定被告辯稱：並未以棍棒及皮帶直接打被害人的頭部等語，尚非無據。

再以被告與被害人之關係、何以因一時氣憤而徒手或以棍棒、皮帶毆打被害人之頭部以外之身體各處之緣由，衡情應無殺人或重傷害被害人之動機，以及其行為時之狀態、案發後，旋即將被害人交由其母親照護等各情，認定被告僅有普通傷害之犯意，而無殺人或重傷害之犯意等旨。

並敘明：被害人因被告之行為，固受有如事實欄所示之傷害，且其傷後之情形於000年0月00日經高醫及其兒童發展聯合評估中心評估係邊緣動作及語言發展遲緩，並確診為語言發展遲緩，符合申請發展遲緩診斷證明書之資格，後於000年0月00日再次評估時為被害人確有發展遲緩之疑慮。

惟原審再次函請高醫對被害人作現狀之綜合評估（按評估日期為 000年00月00日、被害人至高醫進行評估），結果為其整體智力屬於正常，雖語言及專注力不佳，但屬於重大不治或難治之可能性不高等語，再參以證人即被害人之祖父於原審之證述及被害人於幼兒園學習及親子手冊等資料，因而認定被害人尚難認已達毀敗或嚴重減損語能，或其他有於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害情形。

已說明其認定被告為本件時乃基於普通傷害而非殺人或重傷害故意，及所為傷害之結果，尚難認已達重傷結果之依據及得心證之理由，核其採證認事並未違反客觀存在的經驗與論理；

又被害人傷後經過相當之診治或時間之經過，已屬於重大不治或難治之可能性不高，即與刑法第10條第4項第3款、第6款之重傷情形不該當，且檢察官於原審時並未以被害人有無重傷結果乙節，就上訴意旨⒊所指之事項請求調查，復於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」檢察官答稱「無」等語（見原審卷第129 頁），原審因認此部分事實已臻明瞭，而未為無益之調查及說明，尚無違法可言；

又關於被告毆打被害人之時間，檢察官起訴書記載之時間為000年00月00日至同月00 日某時許，並未指稱被告係於同年00月00起開始毆打被害人，原審因而參酌卷內資料、本諸證據取捨，認定本件之時間為000 年00月00日至同年月00日中午00時間之某時，乃其職權之適法行使。

是本件並無檢察官上訴意旨⒈至⒋所指理由不備、矛盾、調查未盡及證據上理由矛盾之違法情形。

再者，被害人受有如事實欄所載之傷害，初期診斷結果雖似已達重傷害之結果，惟最後結果已屬於重大不治或難治之可能性不高，是依被害人受傷害後之診治或時間經過歷程，其乃因此造成略為發展遲緩之結果要屬無疑，原判決就此所述雖略為簡略，惟對於判決結果並不生影響，自無被告上訴意旨⒈後段所指違法之情形；

至於原判決依憑被告、被告之母及其同居之男友之證述，認定被告有徒手毆打被害人之頭部及臉部多下，雖稍遽斷並有瑕疵，惟依憑其他證據乃可認定被告持棍棒或皮帶毆打被害人身體及四肢各處時，因被害人疼痛而閃躲、轉動身體導致棍棒或皮帶擊中頭部或臉部等情，縱除去此部分，尚不影響於判決之結果，仍難指為違法。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其所為之論斷符合法律規定之要件，而無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

原判決就被告本件犯罪情節，已說明無從認定即予宣告法定最低刑度尤嫌過重而有情堪憫恕之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情，核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。

即無被告上訴意旨⒉所指違法之情形。

㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決關於量刑，已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就所犯之罪而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，於法並無違誤。

又原判決既綜合一切犯罪有關情狀，闡述明確，並非僅以所犯罪名構成要件要素為其唯一論據，自非對犯罪構成要件要素重複評價，亦無適用法則不當之違法可言。

五、經核檢察官及被告上訴意旨，猶執前詞，或就原判決已詳細論斷說明之事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，就原判決科刑裁量權之適法行使，或單純為事實上枝節性之事項，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。

揆諸首揭說明，檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日