最高法院刑事-TPSM,109,台上,2195,20200604,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2195號
上 訴 人 洪榮披
選任辯護人 洪宗暉律師
王品懿律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6月19日第二審判決（108年度上訴字第240號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第8095、8351號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人洪榮披有如原判決事實欄所載持有制式手槍犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人非法持有手槍罪刑，暨相關沒收部分之判決，駁回其對於此部分在第二審之上訴（所犯恐嚇危害安全罪部分，業經原審裁定駁回上訴確定）。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：㈠原審以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書及函文，暨鑑定人方仁義之證述，認定系爭槍枝為制式手槍。

惟系爭槍枝只印有「000000」之槍號，並無國別、廠牌、型號之印記，且上開鑑定書及函文只稱「研判」該槍枝為制式手槍，並未明確表示係制式手槍；

而方仁義僅鑑定過2、3把該型之制式手槍，復不清楚一般槍枝製造流程，且僅以肉眼比對詹式武器年鑑，發現有外型相近之照片，及以槍管之來復線製作精細，即認該槍枝為捷克CZ廠75型制式半自動手槍，並未向原廠函詢有無製造該槍，且其所為之鑑定，亦有他案法官所不採之紀錄，是方仁義上開鑑定結果自難遽採。

另改造槍枝之槍管內有精細膛線者，所在多有，且實務上並無因槍枝外型相近，即認是制式手槍之先例，況系爭槍枝非無可能是以印有上開槍號之改造槍身，換裝製作精良，或是由制式手槍拆解下來之制式槍管改造而成。

系爭槍枝是否為制式手槍既有疑義，而此攸關法條適用，對上訴人權益影響重大，原審未依上訴人之聲請或依職權，將系爭槍枝送請捷克CZ原廠、法務部調查局鑑識科學處，或憲兵指揮部刑事鑑識中心再為鑑定，有應調查之證據未予調查之違法。

㈡原判決以上訴人持有系爭槍枝時間甚長，可輕易觀察到槍管內之來復線，而認上訴人知悉該槍枝為制式手槍。

然卷內並無證據可證，且原審就上訴人是何時觀察到該槍管之來復線，又何以觀察到來復線即可知是制式手槍，均未說明理由；

且就上訴人持有之初，究係基於持有制式手槍或改造手槍之犯意，有無因犯意變更，或升高為持有制式手槍之情形，亦未見論述。

原判決顯有違反證據法則，及判決理由不備之違法。

此外，第一線警員數度稱系爭槍枝為改造，而非制式，原審對此有利被告之部分未予注意，亦違反刑事訴訟法第2條之規定。

㈢原判決先稱本案供述證據，均有證據能力，嗣又謂上訴人提出新聞報導無證據能力，理由前後矛盾。

且上訴人提出該報導，係作為彈劾方仁義證詞之用，與證據能力無涉，原判決認無證據能力，亦與證據法則相悖。

㈣原審就上訴人所辯：刑案中不乏由改造手槍擊發制式子彈之案例，本件既無法確認系爭槍枝為制式槍枝，依罪疑唯輕原則，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪；

上訴人非累犯，持有之槍彈數量不多，第一審判處有期徒刑5年8月，明顯高於其他情節重於上訴人所犯案件之量刑，自不符合比例原則；

上訴人始終不知系爭槍枝為制式槍枝，自應依所犯重於所知，從其所知之法理，論處上訴人持有改造槍枝罪刑等節之抗辯，是否可採隻字未提，亦有判決不載理由之違法。

㈤上訴人是自動帶警方查扣系爭槍彈，並供出槍枝來源為林金盛，此舉應對彰化縣二林鎮與芳苑鄉等地治安維護及善良風俗之維持，有極大之助益，自符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之規定，原判決未適用，有不適用法則之違法。

另上訴人配合警方起出系爭槍彈，亦符合同條例第1項及刑法第62條自首之要件，原審未適用上揭規定減刑，同有不適用法則之違法。

㈥上訴人持有系爭槍彈，是為林金盛保管，並非為自己占有管領，應構成寄藏槍彈罪，原判決卻論以持有槍彈罪，自亦有適用法則不當之違法云云。

惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決依憑上訴人之部分供述，佐以證人蔡坤助、洪熊金英，與鑑定人方仁義之證述，及卷附監視器畫面翻拍照片、刑事警察局鑑定書及函文、詹氏武器年鑑等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述持有制式手槍犯行；

復說明系爭槍枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果，研判是捷克CZ廠75型制式半自動手槍，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力。

經第一審再次函詢，該局復以：系爭槍枝雖僅有槍號「000000」字樣，但其外型、尺寸、結構、製作手法、精良程度，均與捷克CZ廠75型制式半自動手槍相近，且可擊發9mm 制式子彈，故研判為制式手槍等旨。

且實施鑑定之方仁義亦到庭證稱：其為中央警察大學鑑識系、台大化學研究所畢業。

自民國87年7 月起就在刑事警察局鑑識科服務，迄今除有1 年10月擔任勘查工作外，其餘均在槍彈組從事槍枝鑑定，每年並參加在職訓練。

系爭槍枝雖無國別、廠牌、型號等印記，但其外型，與刑事警察局鑑定時參考之詹氏武器年鑑內捷克CZ廠75型槍枝之外觀一樣，且該槍管之來復線品質精良，並經過拋光、打磨處理；

另試射時，系爭槍枝槍管口徑與扣案9mm 制式子彈密合，並順利擊發，殺傷力與捷克CZ廠75型制式手槍或他制式手槍均相同，該槍枝就是制式槍廠所製作。

因為每把槍的長度、重量，在製作過程會有所謂的誤差值，但此完全不會影響判斷該槍是否為制式槍枝，所以其製作上開刑事警察局回函，才會以保守的說法使用「相近」一詞，但其所稱之「相近」，就是「一樣」、「相同」的意思。

系爭槍枝已到制式等級，身為鑑定人，不可能將如此精良製作的槍枝認定為改造手槍。

此外，早期捷克CZ廠製作的槍枝，僅打印槍號，並沒有廠商、型號等資料，而委託刑事警察局鑑定的很多都是這類槍枝，但經鑑定結果都認為係捷克CZ廠75型制式手槍等語。

因認系爭槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所稱之手槍甚詳。

所為之論斷及說明，俱有卷內資料可資佐證。

係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。

又刑事訴訟法應依調查證據所得資料獨立認定事實，並不受其他判決拘束。

原審審理結果，認方仁義就系爭槍枝鑑定之結果可採，乃其依調查證據結果，本其確信之心證所為之認定，此屬事實審法院採證、認事職權之行使。

要不能執他案未採方仁義之鑑定結果，指摘原判決違反證據法則。

上訴意旨此部分所指，自非上訴第三審之適法理由。

㈡法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

又持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所示槍枝之行為人，是否知所持有者為該條項所指之槍枝，乃其內心之想法，通常除其自白外，外人無從窺知，惟仍可參酌外在之客觀事實，依據經驗法則及論理法則資以認定。

原判決已敘明上訴人持有系爭槍枝時間甚長，復知悉槍內有3 顆子彈，且隨身置於車上，於與蔡坤助發生行車糾紛時，即拉滑套，對空鳴槍，顯見其對系爭槍枝之結構、性能、機械操作等瞭解甚詳，因認其知悉系爭手槍為制式手槍之得心證理由。

所為論斷，與經驗及論理法則無違，尚非憑空推測。

且查，林金盛因經濟拮据，有意將系爭槍枝販賣予上訴人等情，業據上訴人供述在卷。

而林金盛既欲販賣系爭槍枝，衡情自會向上訴人詳述該槍枝之廠牌、結構及性能等資訊，益徵上訴人應知系爭手槍為制式手槍。

從而，原審此部分之理由說明，自無上訴意旨所指違反證據法則，及判決理由不備之可言。

㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若係業經調查之證據，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。

查上訴人於原審雖曾聲請將系爭手槍送請捷克CZ原廠、法務部調查局鑑識科學處，或憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定，以證明系爭槍枝非制式手槍，惟原判決已詳敘認定系爭槍枝為制式手槍所憑之證據及理由，復敘明系爭槍枝經刑事警察局鑑定後，研判為制式手槍，並無鑑定不明確之情形，且依方仁義之履歷資料，可徵其就槍枝鑑識之學經歷豐富，具有專業鑑定之能力與資格。

因上開待證事證已臻明確，無再送鑑定之必要等旨（見原判決第10頁），即已敘明不為無益調查之理由，自不能指為有調查職責未盡之違法。

又原判決僅謂上訴人所提之新聞報導為傳聞證據，其證明力不足以推翻刑事警察局之鑑定意見，非謂該報導無證據能力。

上訴意旨徒憑己見，指稱原判決就此有理由矛盾，及悖於證據法則之違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。

又原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「有無證據提出或請求調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護人，並未聲請傳喚警員，以證明其等曾表示系爭槍枝為改造槍枝（見原審卷第204 頁）。

因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦無違反刑事訴訟法第2條，應就被告有利及不利之情形，一律注意之規定，自不得據為第三審上訴之適法理由。

㈣槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。

反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件。

原判決已敘明上訴人雖供述本案槍、彈來源為林金盛，惟未能明確提供其年籍及住所等確實可資查證之方法，甚且陳稱林金盛業已死亡，則檢警自無從查獲。

是本案並無因其供述「來源」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形。

且系爭槍彈係在上訴人持有中被查獲，並未移轉與他人持有，其亦無供述「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言。

從而未適用上開規定減免其刑等旨（見原判決第11、12頁），核無違法可言。

又同條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」

是得依該條項減免其刑者，除須報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械外，尚須符合自首之要件。

而所謂自首，須行為人於有偵查犯罪職權之公務員或機關（下稱偵查機關）發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。

原判決已敘明於上訴人到案前，警方已經由被害人蔡坤助之證述及行車紀錄器翻拍照片，知悉上訴人涉犯上開犯行，且已函請臺灣彰化地方檢察署指派專案檢察官指揮偵辦本案，因認本案無自首規定之適用等旨（見原判決第13、14頁），是原審未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減免其刑，經核尚於法無違。

自無上訴意旨所稱不適用法則之違法可言。

㈤刑事上訴人之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。

上訴意旨所指其所為應構成「寄藏」槍彈罪，原判決卻論以「持有」槍彈罪云云，乃主張較原判決所認非法持有手槍罪，犯罪情節更重之非法寄藏手槍罪，顯與為自己利益請求救濟之旨相違，自非合法之第三審上訴理由。

㈥原判決已敘明依上訴人之犯罪情節，如何無刑法第59條規定酌量減刑之適用，並說明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，並無不當，因予維持，上訴人請求依法減輕並無理由等旨甚詳（見原判決第12至15、18頁之理由欄貳、二㈢、三、四㈡⒊），核其已詳述維持第一審量刑之理由，且所為之量刑，並無逾越法定刑之範圍，或顯然失當而有違罪刑相當原則之情形，並無上訴意旨所指量刑違反比例原則，及理由不備之違法可言。

又原判決已就相關事證詳加調查論列，既已說明上訴人非法持有制式手槍犯行之論證。

則縱未同時說明上訴人所辯應依錯誤之法理，論處其罪刑之抗辯何以不足採，亦無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。

上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。

㈦其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上說明，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日