最高法院刑事-TPSM,109,台上,2264,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2264號
上 訴 人 陳俊杰


選任辯護人 洪梅芬律師
李政儒律師
參 與 人 陳慧婷


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月10日第二審判決（107年度上訴字第979號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第2384號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號4、5所示陳俊杰販賣第二級毒品部分，暨參與人陳慧婷部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表編號4、5所示販賣第二級毒品2罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人陳俊杰有如其事實欄（下稱事實欄）一所載如其附表（下稱附表）編號4、5所示販賣第二級毒品甲基安非他命2 次犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品2 罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。

二、惟查，按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂自白乃對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，而同條例第4條之販賣毒品罪，係以被告主觀上具有營利之意圖，並在客觀上有交付毒品及收取價金之行為，為其主要構成要件事實，故不論該自白係出於自動或被動、全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相、一次或多次、自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，既已有助於重要關鍵事實之釐清，即應減輕其刑。

原判決認上訴人雖於原審審理中自白犯罪，然其於警詢及偵查中始終否認有本案販賣毒品犯行，無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（見原判決第5頁第21行以下）。

惟依卷內資料，上訴人於民國105年4月22日經警方提示其與證人顏ＯＯ、黃ＯＯ如第一審卷一第27至30頁之通訊監察譯文及顏ＯＯ、黃ＯＯ之警詢筆錄後，先後供稱：「小良（指黃ＯＯ）要跟我買毒品，我跟小良說我沒車，小良叫我坐車去找他，他可以貼我車錢，…小良跟我約在高雄市三民區澄清湖麥當勞，黃ＯＯ給我新臺幣（下同）3000元要買安非他命1包，我拿到錢之後，向藥頭拿安非他命，再將毒品拿給黃ＯＯ；

...向藥頭買3000元安非他命再轉賣給黃ＯＯ3500元，有交易毒品，黃ＯＯ有拿3500元給我，我有幫他去向藥頭拿藥，有從中抽取500元當作酬勞」（見警卷第3至4頁）、「是小明（指顏ＯＯ）跟一罐（指鄭雅銘）要認識一個藥頭，在前一天（指105年2月4 日）就已經跟上游買到一台的安非他命毒品，錢還沒給藥頭，我去向小明拿5000元給藥頭，（問：據顏ＯＯ筆錄，承上譯文是指你在105年2月4 日已經跟上游買到一台安非他命毒品，但你只給一半的錢，顏ＯＯ拿5000元跟你買1包安非他命，時間在105年2月5日下午3時30分許，這通電話就是顏ＯＯ跟你買毒品交錢給你，顏ＯＯ所言是否屬實？）屬實，但我是幫忙拿5000元給藥頭」（見警卷第4 頁反面），於同日警詢筆錄又供稱：「（據你所述你都幫朋友向藥頭拿毒品，有無從中獲取利潤？）有，大約每次幫忙拿毒品獲取利潤約200至500元不等」等語（見警卷第7 頁反面）。

以上供承內容倘若屬實，則綜觀其問答過程，上訴人似已於偵查中之警詢坦認意圖營利，而於附表編號4、5所示時地交付毒品及收取價金之事實，似有自白犯罪之情事，則上訴人雖嗣於偵查及第一審翻異前供再予否認，然其所為此部分犯行是否即無上開減刑規定之適用，關係上訴人之利益，原判決就此有利上訴人之事項，未一一釐清究明，逕認上訴人並不適用該減刑之規定，難謂無調查未盡及判決理由欠備之違法。

三、以上為上訴意旨所指摘，非無理由，因原判決上述違法情形，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否或刑罰量定是否妥適之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。

四、依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。

故本案上開部分經上訴人合法上訴，相關如附表編號4、5所載第三人沒收，雖未經第三人陳慧婷上訴，因係本案判決上訴效力所及，視為亦已上訴，陳慧婷亦取得於第三審參與人之地位，本院仍應對其踐行相關之法定程序。

而沒收依附之前提即前開本案判決部分既經本院撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於違法行為部分，於發回後經原審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上矛盾，原判決關於參與人陳慧婷之相關沒收部分應予一併發回。

貳、上訴駁回（即附表編號1至3所示販賣第二級毒品3罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如其事實欄一所載如其附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品共3 罪刑（均量處有期徒刑），並為相關沒收、追徵之諭知。

已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人曾於警詢中自陳幫朋友向藥頭拿毒品有從中獲利，大約每次幫忙拿毒品獲取利潤約200至500元不等等語，顯見上訴人曾於偵查中自白本件具有營利意圖，嗣於原審準備程序中再次自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，原判決未適用上開減刑規定，顯有卷證不符，判決理由不備之違法。

㈡上訴人販賣毒品之犯行雖於法有違，惟其販賣時間集中，對象僅蔡政佑等4人，次數僅5次，各次販賣數量及所得金額不多，情節與大盤、中盤販毒集團有別，其惡性及犯罪情節有法重情輕之情況，況上訴人犯後態度良好，誠心悔悟，參酌他案犯罪情節，本件應有刑法第59條之適用，原判決未就前揭各情未予審酌，即謂無刑法第59條之適用，有判決理由不備之違法等語。

四、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。

必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用，倘若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，即無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典。

卷查，上訴人於警詢、偵查時就附表編號1至3所示之販賣犯行，或否認有毒品交易，或否認有何營利意圖，並辯稱：有用一點點毒品給蔡政佑，沒有金錢交易；

蔡政佑是要找我出去逛夜市；

我是跟蔡政佑去KTV唱歌；

這3次我有跟蔡政佑見面，我都是請他吃安非他命，沒有收錢等語（見警卷第5頁反面至第7頁、偵字第10855號卷第58至59 頁），並未就販賣第二級毒品之構成要件事實為肯定之供述，原判決因而未就上訴人此部分犯行適用上開規定減輕其刑，並無不合。

上訴意旨係就原判決已說明事項，持憑己見，而為不同之評價，自非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原判決審酌前情及上訴人所犯各罪情狀暨不法程度，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，核其論斷，於法尚屬無違，未依該條規定酌減其刑，無所指濫用裁量權之違法。

至於他案之量刑結果因情節未盡相同，基於個案拘束原則，自難比附援引。

上訴意旨猶執前情，就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回此部分上訴，其上訴之效力自不及於原判決關於參與人陳慧婷相關沒收之判決部分，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日