最高法院刑事-TPSM,109,台上,2272,20200506,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2272號
上 訴 人 陳俊至
選任辯護人 呂立彥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月31日第二審判決（108年度上訴字第884號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第24498號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人陳俊至販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

三、採證認事，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有原判決事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行；

已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

並就上訴人否認有營利意圖，所執：伊從中取用少量，故降價交易，並無賺取差價營利云云之辯解；

及以：伊警詢中供承有先取用少量，即已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之主張，認均不足採取，俱於理由內分別予以指駁及說明。

所為論斷，核無悖於客觀存在之經驗法則與論理法則，即屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。

四、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇必要，係屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予此項寬典，即有違法。

原判決以第一審判決已詳敘上訴人係利用微信通訊行銷方式而涉犯本案犯行，且已依刑法第25條第2項規定減刑，並無何特殊之原因或環境，在客觀上認有情輕法重，即使處以法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用；

另上訴人雖辯稱：伊無販賣毒品前科云云，但稽諸卷內前科紀錄，其在本次遭警查獲前，即於民國105年2月間，因持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，經判處有期徒刑2 年確定在案；

至其所稱：伊尚育有幼女，第一審量刑過重云云，亦經於量刑時予以審酌，如何均無足採等旨。

因認第一審量刑及適用法律，皆無違誤，而予維持。

核屬事實審量刑職權之適法行使，既已敘明其所憑之理由，自無違法可言。

上訴意旨仍執陳詞謂：原審未考量伊育有幼女，而未適用刑法第59條酌減其刑規定，有適用法則不當之違誤云云。

係就原審量刑裁量職權之適法行使與原判決已斟酌說明之事項，持憑己意任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日