最高法院刑事-TPSM,109,台上,229,20200206,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第229號
上 訴 人 王玉祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年3 月7 日第二審判決（107 年度上訴字第3639號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第8214號、107 年度毒偵字第1537號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人王玉祥有其犯罪事實欄一之㈠（即其附表二編號1 至4 ）所載販賣第二級毒品甲基安非他命共4 次，以及有其犯罪事實欄一之㈡所載施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品共4 罪部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共4 罪（均累犯），於均先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵。

另維持第一審關於如其犯罪事實欄一之㈡所載施用海洛因1 次部分，論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），於依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑後，量處有期徒刑10月部分之判決，而駁回上訴人就上開施用第一級毒品部分在第二審之上訴，並就上訴人前揭撤銷改判（即販賣第二級毒品共4 罪）及上訴駁回（即施用第一級毒品1 罪）部分所處之有期徒刑（均不得易科罰金），合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年10月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及事實審法院審理時均自白前揭犯行，並未為否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上述5 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：參照司法院釋字第775 號解釋意旨，原判決就伊所犯販賣第二級毒品共4 罪暨施用第一級毒品1 罪部分，均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，於法有違云云。

惟關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在主管機關依上開解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。

惟細繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；

倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。

但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。

除上述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解釋意旨之問題。

本件上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共4 罪暨施用第一級毒品1 罪，其法定本刑分別為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以下罰金」、「6 月以上5 年以下有期徒刑」。

而依原判決犯罪事實欄一之㈠、㈡及其附表二編號1 至4 之記載，上訴人本件除有施用海洛因及甲基安非他命（上訴人施用甲基安非他命部分，業據原審以裁定駁回其就該部分所提第三審上訴，詳如後述）之犯行外，並另有販賣甲基安非他命總共多達4 次之犯行，所為除戕害自己身心健康外，並造成國內毒品氾濫之問題，危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，犯罪情節非輕。

且依原判決於其理由內記載：上訴人前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第137 號刑事判決，分別判處有期徒刑6 月及有期徒刑2 月，經合併定應執行刑為有期徒刑7 月確定；

復再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審訴字第179 號刑事判決判處有期徒刑9 月確定，並均經執行完畢，有上訴人前案紀錄表附卷可稽（見原判決第4 頁第16至22行）以觀，可見原判決係認上訴人屢犯違反毒品危害防制條例案件，且於判決確定並經執行完畢後再犯本件各罪，足徵其對於刑罰之反應能力薄弱，況其本案之犯罪情節非輕，並無應量處法定最低度刑之情形，且若依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與前揭司法院解釋意旨所指法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形尚屬有別。

茲本件原審所認定上訴人犯罪及相關量刑之情節既與上述解釋意旨所指之情形不同，則原判決縱未依上述解釋裁量是否不依累犯之規定加重其刑，而就其所認定本件成立累犯之販賣第二級毒品共4 罪暨施用第一級毒品1 罪部分，均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，尚難遽指為違法。

原判決對於上述審酌情形未於理由加以說明，固略欠周延，但依上述說明，尚不影響本件量刑之結果，亦不發生罪刑不相當或違反比例原則之情形，上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑為不當云云，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯不足據以辨認原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品共4 罪暨施用第一級毒品1 罪部分已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其對於上述5 罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又上訴人雖併就原判決關於施用第二級毒品部分提起第三審上訴，然該部分係刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得提起第三審上訴之案件（第一、二審均為有罪之判決），且業據原審於民國108 年3 月25日，以107 年度上訴字第3639號裁定駁回其就該部分所提第三審上訴在案，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日