最高法院刑事-TPSM,109,台上,2299,20200506,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2299號
上 訴 人 鍾孟澄




上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1 月22日第二審判決（108年度金上訴字第34號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第6560號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人鍾孟澄有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處如原判決附表編號（下稱編號）1 至11所示之犯三人以上共同詐欺取財共11罪刑及為相關沒收之宣告。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決關於上訴人犯罪所得之認定，已綜合卷內資料，審酌本件具體情形，說明：上訴人於警詢時陳稱：我與傅宗明、曾宥禎、黃佳華（下稱傅宗明等3 人）共同提領金錢時，我可拿提領款項2%作為報酬等語，其於偵訊時亦稱：我與傅宗明等3 人共同提領款項，我提領新臺幣（下同）10 萬元可以拿2,000元等詞，足見其縱與其他共犯提領贓款，亦可獲得提領款項2%報酬，此較符合其擔任車手並實際參與詐欺，理當獲有報酬之經驗法則。

上訴人於原審辯稱：是我獨自領款才有報酬，報酬是提領款項2%，若與曾宥禎、黃佳華一起領款，就沒有報酬。

如何屬卸責之詞，不足採信之理由。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則、論理法則。

上訴意旨以原判決所為認定，與上訴人所述係各自提領各自款項，報酬為各自提領款項之2%，與其他共犯並無共同分得各自報酬之真意不符，指摘原判決有所違誤。

係就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明論斷之事項，仍憑己意，為事實之爭辯，指原判決違法，殊非上訴第三審之適法理由。

四、刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

學理上以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外，亦即如有但書情形，即可改判較重之刑。

而上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義。

原判決已說明：本件關於編號1至5、11所示犯行，各該次參與成員有上訴人、綽號「疾風」、「阿孝」等人，各構成刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，第一審判決認上開部分僅「疾風」係共同正犯，難認係三人以上共同犯詐欺取財罪，僅成立刑法第339條第1項之共同詐欺取財罪，尚有未洽。

因第一審判決適用法條不當而撤銷之，本件自不受刑事訴訟法第370條第1項前段，不利益變更禁止原則之拘束。

所為判斷，於法並無不合。

上訴意旨以原判決與第一審判決認定之事實相同，僅適用法條不同，指摘原判決諭知較重於第一審之刑，於法有違。

係以自己之說詞所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決關於量刑，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就上訴人所犯各罪為刑之量定，並定其應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，於法並無違誤。

上訴意旨泛指原判決量刑過重，不符比例原則。

此一指摘，仍非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日