最高法院刑事-TPSM,109,台上,2319,20210519,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2319號
上 訴 人 蔡耀偉


選任辯護人 王有民律師
陳瑾瑜律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月25日第二審更審判決（107 年度重上更一字第13號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第20898、23537號，102年度偵字第7276號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即原判決關於沒收）部分

一、刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。

本件原判決關於上訴人蔡耀偉沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於上訴人罪刑部分之上訴不合法而予以駁回時（詳如後述），將其沒收部分分離，予以撤銷，合先敘明。

二、原判決認上訴人非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪，而取得空軍防空砲兵指揮部（下稱空軍防砲部）給付新臺幣（下同）189 萬5900元，扣除上訴人已完成如原判決附表（下稱附表）一編號3、38、40營區部分之金額計11萬6755元，及空軍防砲部就該3營區部分扣款1396元，再減去分配予共同正犯蔡俊賢21萬元，暨上訴人賠付空軍防砲部99萬6050元部分，因而諭知上訴人未扣案犯罪所得57萬1699元（計算式：189萬5900元－11萬6755元－1396元－21萬元－99 萬6050元＝57萬1699元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

固非無見。

三、沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。

目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

惟基於被害人發還優先原則，於個案已實際合法發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦定有明文。

參酌其立法說明：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際發還時，始無庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問；

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。

刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。

因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。

共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。

否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；

或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。

本件上訴人共同犯對於主管事務圖利罪，而取得空軍防砲部給付189 萬5900元，上訴人係與蔡俊賢、莊雲伍、邱爾全共同犯之，嗣上訴人、偉恩營造有限公司（上訴人為法定代理人，下稱偉恩公司）及莊雲伍、邱爾全業於民國104年9月1 日與被害人空軍防砲部達成民事訴訟和解，賠償199萬2100元，並當庭交付3張郵政匯票及1 紙支票，給付完畢，其中上訴人與偉恩公司共同賠償99萬6050元，另莊雲伍、邱爾全各賠償49萬8025元等情，有臺灣臺中地方法院103 年度訴字第2476號和解筆錄在卷可憑（見原審卷第411頁至第413頁），復據上訴人供承其與偉恩公司共同負擔賠償部分，全部由其個人償付等語（見原審法院103 年度上訴字第1673號卷四第50頁反面）。

揆諸上開說明，不論本件實際犯罪所得究為多少，亦不問上訴人與共同正犯間內部如何分配犯罪所得，上訴人與共同正犯莊雲伍、邱爾全既已將本件自空軍防砲部取得之款項，全部返還空軍防砲部，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再對上訴人諭知沒收。

以上違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。

自應將原判決關於此部分之沒收撤銷，以資糾正。

貳、上訴駁回（即原判決關於罪刑）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人共同圖利部分之科刑判決，改判論處上訴人非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

又本於證據取捨之職權，針對⑴共犯證人蔡俊賢稱其為上訴人之下包，或與上訴人為合作關係，或本件標案執行部分由其主導等節；

⑵證人陳珠麟陳稱其對於凱旋儀器有限公司開給中新營造有限公司（下稱中新公司）之發票，係出於何故，已因時間久遠而記憶不清等語，如何不足為有利上訴人之認定，已論述明白。

三、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理之事實法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其自由判斷證據證明力之職權行使，苟無悖經驗法則或論理法則，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審之合法理由。

又刑法上之共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，不以明示為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之，且彼此間之意思聯絡，原不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡，亦包括在內。

衡以我國為澄清吏治，促進廉能政治，嚴懲貪污，貪污治罪條例中圖利行為，因其犯罪態樣之特殊隱密性，公務員與圖利對象間若欠缺一定之信任關係，公務員多不敢貿然行事，為填補、建立此一信任關係，也為規避追溯偵查、逃避法律制裁，通常須透過有信賴關係之中間角色層級傳遞、接洽完成，或作為斷點，雙方並非必須面對面親自接觸或謀議。

原判決綜合上訴人之部分供述，共犯證人蔡俊賢、莊雲伍、邱爾全及證人楊東海、李芓慧、李汶津、賴俊璋、李明育、陳建良、王星文、林清河等證述，卷附空軍防砲部訂購軍品合約書、國內財物勞務採購計畫清單、房建物免建築執照申請案合約條款、內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、財物結算驗收證明書、條箋、簽呈、會辦單、開標紀錄、預算追減表、軍事機關建築物辦理免建築執照流程圖、中新公司切結書、中新公司金融帳戶存摺內頁、交易明細，扣案上訴人所有之記事本暨勘驗筆錄，併案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以認定上訴人確有本件犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。

復敘明依中新公司與空軍防砲部簽訂之訂購軍品合約書，中新公司於本件工程應完成之項目略如原判決附圖所示，然上訴人於95年12月15日應完成履行採購標的之供應前，僅就附表一編號3 、38、40所示營區，取得各縣市政府同意免辦建築執照申請之公文，其餘如附表一編號1、2、4 至37、39、41至48號所示營區，均未完成基本軍品合約基本條款所稱「採購計畫清單」上之第1至4、6 等項次，亦未於95年11月30日前向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文，並檢附相關書圖文件，而不得主張該等未進行之事項及取得之資料，均屬後續「完成資料補正送件」之範圍。

至於附表一編號40營區，既係依臺東縣建築管理自治條例之規定為送件申請，臺東縣政府實際審查中新公司檢送該營區申請函及檢附之文件資料，是否依規定審核、審核標準是否與其他縣市政府相同、審核結果是否正確等，核屬臺東縣政府之地方自治職權，與其他地方縣市政府無涉，尚難據為有利於上訴人之認定。

俱於理由內為必要之說明。

另就上訴人以中新公司名義得標後，僱用蔡俊賢執行本件免辦建築執照申請案，並對於雇主僱用員工之報到、薪資及分紅等事項，經雙方洽談及上訴人親自記載於扣案之記事本上，其2 人彼此間屬僱傭關係，亦已論述綦詳。

復就上訴人與蔡俊賢於驗收前，已分別明確告知邱爾全、莊雲伍無法完成並要求為不實驗收，而莊雲伍、邱爾全於達成不實驗收之犯意聯絡後，由邱爾全告知蔡俊賢，再由蔡俊賢轉知上訴人，上訴人及蔡俊賢與莊雲伍、邱爾全對於尚未完成系爭工程予以不實驗收通過，如何具共同一致犯意，原判決已載認審酌採信之依據，尚非僅憑空軍防砲部條箋之記載逕為不利認定等情。

所為論斷說明，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，要無上訴意旨所指違背證據法則、判決理由矛盾、調查未盡之違法情形可言。

四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件關於罪刑部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日