最高法院刑事-TPSM,109,台上,2320,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2320號
上 訴 人 丁政豪
選任辯護人 沈宜生律師
上 訴 人 李永龍
選任辯護人 徐建弘律師
上 訴 人 吳彥霖
選任辯護人 蕭仰歸律師
上 訴 人 林照雄
選任辯護人 王仁聰律師
上列上訴人等因脫逃等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3 月4 日第二審判決（108 年度上訴字第899 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第22732 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人丁政豪、李永龍、吳彥霖、林照雄共同犯行使公務員登載不實文書罪及丁政豪、吳彥霖、林照雄共同犯公務員縱放人犯罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人上訴意旨略以：㈠丁政豪部分：⒈本件之搜索均屬合法，其無違法搜索之惡意，搜索後相關公文書之登載、行使，應不構成行使公務員登載不實文書罪；

且其亦不知內容不實。

⒉劉錦鴻（已歿）與張光鎊（業據判決有罪確定）聯絡栽槍事宜時，均使用客語，聲音又小，其不知劉錦鴻係對葉時圩栽槍。

⒊原判決量刑理由不當，量刑及定應執行刑均過重；

未適用刑法第59條規定減輕其刑，判決違法。

㈡李永龍部分：⒈本件之搜索全部合法，其不知有對葉時圩栽槍，並無行使公務員登載不實文書之犯意與犯行。

況相關筆錄，均按受詢問人之回答或扣得物品為記載，並無不實。

⒉另案監聽劉錦鴻所得之通訊監察資料及其衍生之通訊監察譯文，關於其等部分，既未依法向法院陳報，應無證據能力。

⒊原判決認其等利用不知情之警員葉明文、楊勝雄等人製作內容不實之移送書，為行使公務員登載不實文書罪之間接正犯，漏未論以使葉明文等公務員為不實登載罪，有已受請求之事項未予判決之違法。

㈢吳彥霖部分：⒈因另案監聽劉錦鴻所得之通訊監察資料及其衍生之通訊監察譯文，依民國103 年修正後之通訊保障及監察法規定，關涉其部分係另案監聽，既未具備例外容許之實質及程序要件，應經權衡，始有證據能力。

⒉原判決以劉錦鴻、葉時圩調查筆錄等公文書，認定其有行使公務員登載不實文書罪，然對各該文書等證據，何者屬書面陳述之供述證據，有傳聞法則之適用；

何者屬物證；

未予調查釐清，判決違法。

⒊其所犯行使公務員登載不實文書及縱放人犯等罪，目的單一，時間部分重疊，具局部同一性，為裁判上一罪，原判決分論併罰，判決違法。

⒋原判決理由認劉錦鴻共同犯調查筆錄公文書不實登載罪，惟事實欄並未為記載，有理由矛盾之違法。

況相關筆錄內容之問答記載，並非全部不實。

⒌原判決認其利用不知情之警員楊勝雄製作內容不實之移送書，則其僅成立行使使公務員登載不實文書罪；

原判決之適用法則不當。

⒍其不知本件係對葉時圩栽槍。

㈣林照雄部分：⒈其等係違法侵入住宅、非法逮捕陳美雅，自無成立縱放人犯之可能。

況其不知最終陳美雅何以未回到派出所，其無縱放人犯之故意。

⒉其等既係違法搜索、違法扣押，則製作之扣押筆錄等公文書，均屬違法，已非公務員職務上所掌之公文書，自不構成公務員登載不實文書罪。

⒊其未參與搜索葉時圩之處所，不知係被栽槍，對相關文書記載內容，不知有不實，且因其調任專案人員不久，經驗不足，其無登載不實公文書之故意。

三、惟查原判決撤銷第一審關於丁政豪共同犯公務員縱放人犯罪部分之不當科刑判決，改判仍論處其共同犯公務員縱放人犯罪刑；

維持第一審論處林照雄、吳彥霖共同犯公務員縱放人犯罪，及依想像競合犯規定，從一重論處上訴人等共同犯行使公務員登載不實文書罪（同種想像競合）各罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：另案監聽劉錦鴻所得之通訊監察資料及譯文，有證據能力；

本件之搜索屬非法搜索；

上訴人等均知悉劉錦鴻等對葉時圩栽槍；

其等否認知悉栽槍或公務員登載不實文書等辯詞，皆不可採；

其等有行使公務員登載不實文書及公務員縱放人犯之犯意與犯行；

其等與警員陳威（業據臺灣桃園地方檢察署通緝）間，就上開各犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；

上開各罪，應分論併罰；

均依據卷內資料予以指駁及說明。

又查：㈠原判決憑以認定記載本件調查、搜索、扣押及在葉時圩處所查獲槍、彈等公務員登載不實之文書，均係物證，無傳聞法則之適用。

原判決未予說明，於法無違。

㈡原判決未於事實欄認定不具公務員身分之劉錦鴻，與上訴人等共同犯行使公務員登載不實文書等細節，與其等本件犯罪事實之認定及判決結果，不生影響，不得執為適法上訴第三審之理由。

㈢刑事訴訟之上訴，係受不利益判決之被告，為自己之利益，請求上級法院救濟之制度。

李永龍上訴意旨謂：原判決漏未就其等使葉明文等公務員，於移送書上為不實登載部分，論處罪刑，係為自己之不利益上訴，非適法上訴第三審之理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑暨刑及應執行刑之量定，俱屬法院得依職權裁量範疇。

依丁政豪犯罪情狀，與刑法第59條規定之要件不合，原審未依該條規定酌量減輕其刑，難認有何違誤。

又原判決就丁政豪共同犯公務員縱放人犯部分，以其責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑；

就其共同犯行使公務員登載不實文書罪部分，已說明第一審判決以其責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適，予以維持；

暨依數罪併罰之規定，整體評價後合併定其應執行之刑；

其裁量均未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑及其他得裁量事項之職權行使，暨與判決結果不生影響事項，任意指摘，均與首述法定上訴要件不符。

其等此部分上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。

貳、李永龍共同犯公務員縱放人犯部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、李永龍共同犯公務員縱放人犯罪部分，不服原審判決，於109 年3 月26日提起上訴，其上訴理由僅敘及共同犯行使公務員登載不實文書及後述不得上訴第三審之非法搜索部分，並未敘述縱放人犯部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴應予駁回。

參、非法搜索部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

二、原判決就上訴人等非法搜索部分，林照雄部分係撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處其共同犯刑法第134條前段、第307條之公務員假藉職務上之權力故意犯非法搜索罪刑；

維持第一審論處丁政豪、李永龍及吳彥霖共同犯刑法第134條前段、第307條之公務員假藉職務上之權力故意犯非法搜索罪刑（丁政豪、李永龍各2 罪；

吳彥霖1 罪）。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件。

依前述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等猶提起此部分上訴，顯為法所不許，亦均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日