最高法院刑事-TPSM,109,台上,2331,20200604,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2331號
上 訴 人 吳美孃
沈育正
共 同
選任辯護人 方南山律師
上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年2 月18日第二審判決（108 年度上訴字第1461號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第8808號，106 年度偵字第5947號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。

本件經原審審理結果，認上訴人吳美孃、沈育正（下稱上訴人等）有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等共同犯食品安全衛生管理法第49條第2項之販賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪刑，並就吳美孃諭知相關之沒收、追徵。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：

（一）原判決事實所記載者係吳美孃指示沈育正、沈和昌兄弟將自好市多股份有限公司（下稱好市多）收回之物品載至屏東縣○○鄉○○○路○000 巷00號。

然載運地點事涉犯罪構成要件要素，並攸關上訴人等之防禦權。

觀諸屏東縣○○鄉確有「下○路」之址，而依他字第2062號卷第5 頁之吳美孃全戶戶籍資料查詢結果所載，似又指「上○路」，則上開載述地點非顯然錯誤之記載。

原審就該部分犯罪事實未予釐清，自屬認定事實與所採之證據不相適合之證據上理由矛盾，而有判決理由矛盾之違法。

（二）中央法規標準法第13條規定，法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力；

而同法14條規定，法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。

準此，法規施行發生效力之時點，應先視法規或命令有無特定施行日期，若有特定者，則依其特定之日發生效力，若無特定者，則自公布或發布之日起算至第3 日發生效力，倘就法規發生效力之時點認定有誤，難謂無適用實體法則不當之違法。

本件適用之食品安全衛生管理法49條第2項，應於民國103年12月10日修正公布即發生效力，詎原判決竟認食品安全衛生管理法第49 第2項係自同年月12日始發生效力，其誤認該施行生效日期，自有判決適用法則不當之違法。

（三）吳美孃於警詢及偵訊時均供稱有將沈育正及沈和昌自好市多回收之食材拿來自己吃，則是否有實害之認知，並非毫無疑問；

蓋上揭回收之食材倘對身體造成危害，吳美孃自不會取來食用，是原判決就吳美孃於行為時有否具實害故意未予釐清，即遽認構成食品安全衛生管理法第49條第2項前段之罪，並有判決不備理由之違法。

（四）原判決僅謂上訴人等之行為應論以包括之一罪，然未載明其法律上要件係合致於「集合犯」或「接續犯」之構成要件，容有不明之處而有所疏誤，自有理由不備之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人等之自白，及證人即好市多中華店員工吳俊生、好市多大順店員工張倫佶、林湘怡所證述如何報廢、處理過期之生鮮食材且與卷附廚餘回收合約所載相符等證詞，並參酌好市多中華店、大順店分別與沈永選牧場簽立之廚餘回收合約書、好市多中華店提供之104 年1 月至11月11日廚餘回收紀錄表、商品銷毀紀錄表、廚餘運送通道監視器內容光碟、過期食品處理流程照片光碟、好市多大順店提供之銷毀報表、吳俊生提供之廚餘桶照片及蒐證照片、報廢過程照片等證據資料，認定上訴人等上開任意性之自白確與事實相符，而有販賣逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞等犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴意旨㈢所指摘未對供己食用而無實害認知辯解指駁而有判決理由不備之違法情形。

且卷查，依好市多中華店、大順店分別與上訴人等經營之沈永選牧場簽訂之卷附廚餘回收合約中第1項已記載「賣方（按即好市多）同意買方（按即沈永選牧場）自賣方賣場購買已報廢的食物作為廚餘回收之用，報廢的食物包含所有過期或不堪銷售的生鮮、冷凍和冷藏食品。

賣場員工及買方必須將包裝材料與食物完全分離，並將報廢的食物投入廚餘回收桶，包裝材料則丟進垃圾處理機」，第2項復明載「買方同意並保證該回收之廚餘，僅能供農業堆肥或畜養牲畜使用，不可做其他用途。

」等內容（見他字第2062號卷第147 至149 、286 頁，偵字第8808號卷二第218 至220 、224 至226 頁），則原判決依此認定吳美孃雖可預見沈育正、沈和昌所載回已逾保存期限或包裝破損已受污染而被丟棄之廚餘，僅能供餵養豬隻，且載回牧場時，廚餘桶係放在小貨車後車斗上，未冷藏保存而暴露在細菌易於孳生之不良保存環境下，為妨害衛生、不堪供人食用而對人體健康有危害之虞物品，仍與沈育正、沈和昌共同基於縱所販賣者為逾期食品或妨害衛生物品，亦不違背其本意之不確定故意之犯意聯絡，指示沈育正、沈和昌清洗對外販售而供人食用，致使不特定消費者食用逾期之肉類、海鮮食品，對人體消化系統、內分泌系統及排泄系統產生危害等情，已構成食品安全衛生管理法第49條第2項前段之罪。

經核原判決所為認定，已敘明其依憑相關證據之理由，上訴意旨㈢顯未依據卷內具體訴訟資料而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

（二）原判決犯罪事實二、所記載「吳美孃因認沈育正、沈和昌載回之廚餘中有部分食品或食材（包含肉類、海鮮、水果等）…，指示沈育正、沈和昌從載回之廚餘桶中挑選出外觀完好、認可清洗去除污染或沾附之異味、雜質者，載到吳美孃位於屏東縣○○鄉○○○路○000 巷00號之住所，再由吳美孃清洗、整理後，以塑膠袋分裝為每1 袋新臺幣（下同）100 元之份量…。」

（見原判決第2 頁第26行以下至第3頁第13 行間）等語，其中固有「載到吳美孃位於屏東縣○○鄉『下○路』」之記載，然上開犯罪事實在「載到吳美孃位於屏東縣○○鄉○○○路○000巷00 號」後，即緊接載明「之住所」，依此前後文義自係指載至吳美孃之住所。

而稽之卷內吳美孃戶籍資料及原判決當事人欄所載之吳美孃住所均係在「屏東縣○○鄉○村村○○○路○000巷00號，顯無○○○路○000巷00號之住所。

則原判決雖係記載「下○路」，實屬文字上顯然之誤載，對於該犯罪地點之記載實已特定，所為認定並無誤認之虞，於判決自不生何影響，亦無礙於上訴人等之防禦權。

上訴意旨㈠指摘原判決有理由矛盾之違法云云，要屬誤會。

（三）中央法規標準法第13條規定「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」

乃法規施行生效之一般原則。

而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期，則屬法規施行生效之例外規定。

是法律之制定或修正，若未明定施行日期者，其經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日起發生效力。

再遵照司法院釋字第161 號解釋文所示：中央法規標準法第13條所定法規生效日期之起算，應將法規公布或發布之當日算入至第三日起發生效力。

觀之食品安全衛生管理法於 103年12月10日修正公布之第60條並未就同法第49第2項另予規定特定生效日期，而係規定自公布日施行。

是揆諸上開規定及說明，原判決以食品安全衛生管理法第49第2項於103 年12月10日修正公布，並自同年月12日生效施行，於法並無不合。

上訴意旨㈡執此指摘原判決適用法則不當云云，顯非合法上訴第三審理由。

（四）第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否，觀諸刑事訴訟法第394條第1項前段規定即明。

而犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯之包括的一罪，或單純可以獨立成罪的情形，抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；

或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，俱屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，並無違法可指。

原判決於事實既已認定上訴人等於103 年1 月至104 年11月11日期間，自好市多載回之逾期回收食品，予以清洗、整理後，裝袋對外販售供人食用，或販賣予餐飲業者而由餐飲業者製成餐點販賣予消費者食用等情，並於理由說明上訴人等於上開期間，非法販賣妨害衛生及逾期食品之行為，係基於單一之概括犯意，在密切接近之期間、相同地點持續實施，依社會通常觀念，應認符合一個反覆、延續性之行為概念，在刑法評價上，而論以包括一行為。

其雖略於敘明該一行為在學理上應稱為如何之概念或名詞，然就上訴人等所為犯行及其法律上罪名之評價，在事實之認定與理由之說明，並無理由不備之情形。

且刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

原判決對上訴人等就本件非法販賣妨害衛生及逾期食品之行為，既已認其等係基於單一之概括犯意所為，而論以包括一行為。

所為論斷，於罪數上，乃對上訴人等有利，上訴意旨㈣猶執此指摘原判決有理由不備之違法云云，要與被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其此部分之上訴自非合法。

四、綜上，上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項，再為爭辯，並非合法之上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴經第三審法院從程序上予以駁回，而未為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人所犯前揭違反食品安全衛生管理法第49條第2項前段之罪，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之刑法第191條販賣妨害衛生物品輕罪部分，已無從併為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日