最高法院刑事-TPSM,109,台上,2345,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2345號
上 訴 人 盧帝伊




選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月7日第二審判決（108年度上訴字第1046號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第8694 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利容留使少年為有對價之猥褻行為罪刑（處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣〔下同〕3萬元），又犯同條例第32條第5項、第2項之意圖營利媒介使少年為有對價之猥褻行為未遂罪刑（處有期徒刑1年6月，併科罰金2萬元），應執行有期徒刑3年2月，併科罰金4萬元，並為相關沒收（追徵）及罰金易服勞役折算標準宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。

復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人明知代號3429B107002 號男子（民國90年3 月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ男），當時為12歲以上未滿18歲之少年，仍於原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠所載時間，向姓名年籍不詳之男子收取3 千元，容留Ａ男在上訴人提供之居所為該名男子為「半套」（即俗稱打手槍，下同）之有對價猥褻行為，上訴人從中分得5 百元之利潤，其餘2千5百元則交付Ａ男；

又另於事實欄一㈡所載之時間，與喬裝為男客之警員議定以3 千元之價格，媒介Ａ男在「Ｑ汽車旅館」為「半套」之有對價猥褻行為，Ａ男依約前往，經員警表明身分查獲而未遂等犯行之得心證理由。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨略以：㈠原判決所援用認定犯罪事實之非供述證據，其中究係何者以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，而屬於書面陳述之供述證據，以致有傳聞法則及其例外規定適用者？何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證之一種者，未予調查、審認及說明，無從就原審此部分適用證據法則之當否為審斷，遑論未於判決理由欄內交待各項證據證據能力之有無，原判決有理由不備之違誤。

㈡員警之偵查報告為被告以外之人於審判外之陳述，依法並無證據能力，且內容是警方偵辦後之意見陳述，又其餘證據僅能證明上訴人有媒介Ａ男為猥褻行為，均不足以作為證明上訴人確有抽佣5 百元之補強證據，原判決有適用法則不當之違誤。

㈢第一審及原審均未通知Ａ男到庭，Ａ男因而未能於審判程序就上訴人應處之刑度表示意見。

又Ａ男及其母親雖有提起附帶民事訴訟，但已調解成立，有卷附調解筆錄可憑，Ａ男亦表示願宥恕上訴人，請從輕量刑或給予緩刑之機會，原判決漏未斟酌此量刑減輕因子，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，實有判決不適用法則及訴訟程序違法之瑕疵。

四、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

又刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意作為證據」係指經當事人意思表示無瑕之明示同意而言；

如當事人已依第1項明示同意作為證據，經法院審查認具適當性要件後，若已踐行法定證據調查程序，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理。

且此一同意之效力，既因當事人之積極表示，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

本件於第一審時，上訴人及其辯護人已表示同意本案之證據有證據能力（見第一審卷第63至64頁），原審審判長於審判程序時，提示本案卷內證據，詢問上訴人及其辯護人有何意見時，亦均稱：「沒有意見」等語（見原審卷第64至67頁）。

依上開說明，應與刑事訴訟法第159條之4之規定無涉，而得依刑事訴訟法第159條之5規定認定其證據能力之有無。

原判決雖未就本案之證據能力於理由欄內說明，惟本案原審採認為犯罪事實之證據既有證據能力，且無損於上訴人之訴訟防禦權，即於判決結果並不生影響，尚不得執此指摘原判決理由不備。

㈡被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

本件原判決已敘明依上訴人之自白、Ａ男於警詢、偵訊之證述，及上訴人住處電梯監視器翻拍畫面、Ａ男與上訴人間之LINE對話紀錄翻拍照片、員警與Ａ男電話錄音譯文、員警與上訴人電話通訊內容譯文、員警與上訴人間之LINE對話紀錄翻拍照片等，作為上訴人自白其於事實欄一㈠有向姓名年籍不詳之男子收取3 千元，從中分得5百元之利潤，其餘2千5 百元交付Ａ男；

於事實欄一㈡有與喬裝為男客之警員議定以3 千元之價格，媒介Ａ男為猥褻行為等情之補強證據，於法自無不合。

㈢刑事訴訟法第271條第2項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。」

、同法第289條第2項後段規定：「於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」

等學理上統稱為「被害人陳述制度」，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時，被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由，認法院所踐行程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。

依卷內資料，原審於審判期日已依法傳喚Ａ男，然Ａ男經合法傳喚，並未到庭陳述意見（見原審卷第54、56、60頁），而上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，亦表示沒有證據聲請調查（見原審卷第69頁），則原審未待Ａ男到庭陳述意見即終結本案，經核於法並無違誤。

㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。

又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已詳細說明，如何經考量上訴人之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑；

並敘明第一審業以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯罪之動機、目的、犯行所生危害、惡性、犯罪手段、犯罪後態度〔於第一審審理時始坦承犯行，與Ａ男達成調解並全數給付款項〕、學經歷、經濟及生活狀況等一切情狀），認上訴人於原審指摘第一審量刑過重，是為無理由等旨（見原判決第5至7頁）；

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈤上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 李 麗 珠
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日