最高法院刑事-TPSM,109,台上,2346,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2346號
上 訴 人 謝嘉湖


選任辯護人 謝生富律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月4日第二審判決（108年度上訴字第914號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22276、22277號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人謝嘉湖有其事實欄所載持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪刑及沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行所辯認非可採，依調查所得證據予以論述指駁，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人之自白非出於任意性，係受警員違法逮捕、搜索及謝ＯＯ利誘頂替下所為之自白，上訴人於第一審時原否認犯罪，為促使法院提訊謝ＯＯ到庭，乃承諾謝ＯＯ不承認毒品為其所有時，願意認罪，第一審之自白乃情勢所迫不得已之舉，非出於任意性，原審遽認上訴人之自白出於任意性，自屬違法。

㈡證人即員警李重翰、胡憲安於偵審中證述之事實，未能證明毒品係上訴人或謝ＯＯ所有。

謝ＯＯ與上訴人利害衝突，所證明顯推諉閃爍，不足憑信。

起訴書證據清單所附之書證，均無從辯證毒品究係何人所有，原判決遽認上訴人之自白與事實相符，有判決違背法令之情事。

又原判決徒憑謝ＯＯ之說詞，即認證人謝ＯＯ、蘇ＯＯ之證言不足採信，亦與證據法則有違。

㈢上訴人經驗尿結果呈現陽性反應，足證上訴人持有毒品係為施用，又經檢察官就該施用及持有行為不起訴處分確定，原判決未依刑事訴訟法第303條第4款規定諭知不受理判決，同屬違法。

㈣上訴人於原審聲請為測謊、調閱監視錄影帶、採集DNA 樣本為鑑定等調查，以上皆為應依職權調查之證據，原判決並未駁回上開調查證據之聲請，亦未予調查，自有應予審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈤原判決進行準備程序時，法官稱上訴人在原審已自白犯罪，提起上訴何用，意指上訴應予駁回，顯然預設上訴人有罪立場，有判決違背法令情事等語。

四、惟查：

㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人於第一審之自白，證人即查獲員警李重翰、胡憲安、證人謝ＯＯ於偵審中不利於上訴人之證詞、卷附相關之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局、臺北榮民總醫院、法務部調查局出具毒品鑑定書、現場及扣案物照片、採證照片、扣案如原判決附表（下稱附表）編號1至15 所示之毒品等證據資料，相互勾稽，而為論斷。

詳敘憑為判斷上訴人如何於案發當日因持有附表所示逾量之毒品海洛因、甲基安非他命為警察查獲，並依調查所得之各直接、間接證據為合理推論，說明上訴人於第一審之自白如何與李重翰、胡憲安、謝ＯＯ之證述內容相互印證，及現場搜索查扣毒品時，上訴人即坦認為其所有等相關事證相符，何以足認上訴人之自白與事實相符，所為該當持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪構成要件之理由及所憑，並說明依李重翰、胡憲安所述，及搜索時之現場狀況，上訴人於搜索時即坦認扣案毒品為其所有，過程中上訴人與謝ＯＯ並無交談，無串證機會，證人謝家勝始終否認扣案毒品為其所有，如何難認扣案毒品為謝ＯＯ所有或其所交付；

證人謝ＯＯ、蘇ＯＯ所證上訴人為謝ＯＯ頂罪，謝ＯＯ方交付新臺幣（下同）5 萬元作為上訴人之保證金等說詞，何以委無足採，尚不足為上訴人有利之認定，亦於理由內論述明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為違法。

上訴意旨猶謂原判決預設有罪立場，判決違背法令等語，顯有誤會。

㈡、被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

是被告之自白若非出於訊問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，或誤認自白罪責較輕等情之考量，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據。

原判決依據卷證，已逐一臚列上訴人於第一審審理時所為不利於己陳述之內容，與卷內資料委無不合，並已說明上訴人於第一審之自白供述無前揭非法取供之情形，核與卷證相符（見第一審卷第219、221頁），且依卷內資料，上訴人於原審時係供陳：（你在偵查中否認，為何於原審審理時又認罪？）我是聽有人說可以緩刑，所以我才承認犯罪，我也不想一直跑地方法院，因為我需要工作等語（見原審卷第158 頁）。

足見上訴人該次筆錄並非出於訊問者之非法取供，自不影響其供述任意性之判斷，至於上訴人係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關乎自白任意性之判斷。

況上訴人相關第一審之自白既出於任意性且與事實相符，原判決認有證據能力並採為上訴人論罪之部分依據，核無違背證據法則。

又原判決並未引據上訴人於警詢、偵查時之供述而為其不利之認定，上訴意旨指以指摘，核與案內資料不符，同非合法。

㈢、刑事訴訟法第260條第1款所稱同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者而言，並不包括法律上之同一案件。

蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束。

依卷內資料，上訴人到案時否認有施用甲基安非他命行為，雖經法院裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經檢察官不起訴處分確定，惟依該裁定書及不起訴處分書記載，係指上訴人在民國106年7月20日採尿前回溯96小時內之某時，施用甲基安非他命1次（見原審卷第47、118、119 頁）。

而本件原判決事實係認定上訴人基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年7月19日，在不詳地點，向真實年籍姓名不詳之人取得如附表編號1至15 所示之海洛因、甲基安非他命後，而持有之等情（見原判決第1頁第16行至第20 行），復於理由說明：本件扣案如附表編號1所示之甲基安非他命10 包，數量非小，顯然超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係分次、少量購買之情形有異，是上訴人持有扣案如附表編號1 所示甲基安非他命之行為，不能為其另案施用毒品行為所吸收等旨（見原判決第5 頁末起第1行至第7頁第30行），據此可知二案之基本社會事實並不相同，所涉犯之法條及罪名亦有別，難認係同法第260條第1款所稱同一案件。

原判決因認本案持有毒品行為不受前案不起訴處分效力之拘束，核其論斷，於法尚屬無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，要非合法之第三審上訴理由。

㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

經查，檢察官於偵查中已將扣案之毒品包裝袋送請鑑定是否留有上訴人或謝ＯＯ指紋，及向新舍商旅調取案發當日錄影監視器畫面（見偵字第22276號卷第39 至41、145至146頁），原判決並已詳述綜合調查證據之結果及參酌卷內證據資料，認定上訴人有為事實欄所載持有第一級毒品純質淨重10公克以上各犯行，事證已明，並無就上訴意旨㈣所述事項另為調查及鑑定必要，因而未就此再行無益、重複之調查，尚無違法之可言，雖原判決對於何以無再行調查之必要並未加以說明，而略欠周延，但不影響本件判決結果，尚不能執此指摘原判決違法。

五、其餘上訴意旨，或係就原判決已明白論斷之事項，執其枝節再為事實爭辯，或對於原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日