最高法院刑事-TPSM,109,台上,2356,20200528,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2356號
上 訴 人 高旭遙
選任辯護人 李明諭律師
陳逸華律師
上 訴 人 黃昱翔
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月28日第二審判決（107 年度上訴字第1829號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第10465 、19225 號，104 年度偵字第1236、8328號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人高旭遙、黃昱翔均有其事實欄所載非法持有改造手槍之犯行，因而維持第一審論處其2 人非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝各罪刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人2 人有上揭犯行，係依憑高旭遙於法院審理時自承其於案發時、地確有舉槍對空鳴槍，該槍嗣經張家銘取走攜離現場、黃昱翔於偵訊及第一審準備程序自白確有持有扣案槍枝，並於案發時帶至現場之供述，並參酌證人梁家瑋、遲碙議、陳柏仁、彭紹維、詹景皓、侯沛岑、李金佳之證詞，佐以卷附案發時威士尊酒店門口監視器錄影畫面之勘驗筆錄、照片、內政部警政署刑事警察局之槍枝鑑定書、臺北市政府警察局函檢附簽呈及DNA 鑑定書、刑事案件報告等相關證據資料，而為論斷。

復說明：高旭遙雖否認有持槍之主觀犯意，並主張其係因緊急避難方擊發子彈云云，然依其屢稱：係受對方以「沒有吃過子彈」之攻擊性言語威脅才會搶槍等語，及審認高旭遙取走黃昱翔持有之扣案槍枝後，即對空接連擊發，致在場他人須以手遮掩耳朵等情，足認其於取得該槍、對空鳴槍時，透過手掌間之觸感、後座力及聲響，自當知悉該槍枝係可發射子彈且具殺傷力之槍枝，其主觀上既對該槍有持執占有而予支配之意思，客觀上亦將該槍置於自己實力支配下，縱其持有時間短暫，仍無解於其持有槍枝罪之成立。

又當日在酒店門口時，陳柏仁固曾持槍下車，經高旭遙發現後，遲碙議即取走陳柏仁手中槍枝，並未有進一步開槍或持槍恫嚇之舉動，反係高旭遙繼續與遲碙議發生拉扯，經張家銘居間勸阻、隔開，遲碙議從車輛左後方上車後，高旭遙即開啟右後車門進入車內，數秒後下車往車後走，高舉右手持槍對空鳴槍數發，顯見其奪槍、對空鳴槍前，其及友人並未存有現時或即將遭受不法侵害之情形，亦無生命、身體、自由、財產正遭遇緊急危難之狀況，核與正當防衛、緊急避難之要件不符，而認其辯解與事證不符，不足憑採。

另黃昱翔始終未爭執其歷次自白之任意性，並已具體交代持有扣案槍枝之起訖時間、緣由及經過，其嗣後雖更異其詞，稱是幫人扛罪，惟其先稱：係李金佳、「傅宇豐」要其去頂罪云云，後又改稱：係「老鼠」叫其出面頂罪云云，所為辯詞已前後不一，並遭李金佳否認，且始終未能提供「傅宇豐」之真實姓名、年籍資料供法院傳喚查證，是其所辯核屬卸責之詞，亦無足憑採。

至於扣案槍枝均未驗出上訴人2 人之DNA ，如何無從為其等有利之認定等旨，亦皆於理由內詳為論述、指駁。

其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理及經驗法則，亦無調查未盡、適用證據法則不當之違誤，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴人2 人之上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，高旭遙仍謂：其不認識黃昱翔，案發時係因臨時突發之緊急狀況而短暫接觸扣案槍枝，並無持有之主觀犯意。

又其為避免遲碙議等人邊行車邊開槍致眾人危險，方追上遲碙議搶奪槍枝後，對空鳴數槍解除危險，係符合緊急避難要件、扣案槍枝經鑑定既無其DNA ，則是否為其所擊發之同一把槍，已有疑義，警察亦無在現場撿獲彈殼，該槍是否為真槍，難謂無疑云云；

黃昱翔亦稱：案發後，同案被告透過梁家瑋找其頂罪，稱欲給予生活費，並對其監視、威脅，其唯恐家人受脅迫不得不配合云云，皆係憑持己見，再為事實上之爭辯，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

三、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。

黃昱翔於事實審始終未曾主張聲請調閱本案相關人員案發當月之通聯紀錄、犯罪車輛之DNA 、指紋、行車紀錄器及該車輛行經路線之監視器，且原審審判期日，其及其原審辯護人皆未就上揭證據聲請調查，以證明其係為人頂罪（見原審卷三第125 頁）。

其於提起第三審上訴後，始聲請調查前揭證據，核係在第三審請求調查新證據，顯已逾越本院之職責範圍，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。

四、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祗須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。

而刑法第16條前段或但書規定之適用，係以有足認行為人有違法性認識錯誤之情事存在為前提。

依原判決所引據之高旭遙之供述及認定，高旭遙對空鳴槍前，並無遭遇緊急危難之情狀。

倘其誤認陳柏仁、遲碙議欲持槍襲擊，理應立即疏散、通知友人逃離，或與友人共同壓制陳柏仁、遲碙議，甚於奪槍下車後，迅速逃離現場，免遭陳柏仁、遲碙議等人反擊，豈有立即高舉手槍並對空鳴數槍示警，並待眾人上車駛離後，方自行步行離去之理，自難認其誤認係緊急避難，而有違法性認識錯誤之問題。

高旭遙上訴意旨主張有刑法第16條規定之適用，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日