最高法院刑事-TPSM,109,台上,2368,20200806,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2368號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭龍照
上 訴 人
即 被 告 曾秉玄


上 訴 人
即 被 告 陳麗蓁


上二人共同
選任辯護人 黃安然律師
上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年6 月18日第二審判決（108 年度上訴字第242 號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年偵字第3509號、第3886號、106 年度偵字第3931號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人即被告曾秉玄與陳麗蓁（下稱上訴人2 人）共同上訴意旨略以：

（一）告訴人羅淑貞、廖學澍、鍾美滿等3 人（下稱告訴人等3人）主張上訴人2 人偽造礦業權授權書（下稱系爭授權書），並偽簽林保秀署名、印文，則本案之直接被害人應為林保秀，其等以告訴人名義提出告訴，顯不合法。

原審不查而予受理，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

（二）上訴人陳麗蓁擁有鴻鳴礦場的30％礦業權，所為之買賣或供擔保的比例，仍未逾所持有的權利；

況且出售礦業權為債權行為，本來就不須經過代表人授權；

再者民國101 年2 月22日礦業權讓渡契約書第5條規定，「甲方（即林保秀）授權乙方（即曾秉玄）針對本礦業權買賣之行為，但銷售金額不得低於新臺幣（下同）貳億元以下，惟授權期限為102 年5 月31日止。」

已足以證明林保秀確曾授權曾秉玄為礦業權之買賣行為，因此上訴人2 人並無偽造系爭授權書之動機與必要，原審認定偽造文書部分，顯違經驗法則。

（三）上訴人2 人不知，亦未見過授權書，應為告訴人共同選任告訴代理人為達訴訟目的憑空杜撰，此從告訴人羅淑貞、廖學澍提出告訴時，並未主張上訴人2 人偽造文書；

況告訴人等3 人為社會經驗豐富之人，豈會誤信影本內容，其等或因投資未及獲利，或因借款未經全數清償，告訴之動機可議；

另外證人李振昌（原名李震）因仲介佣金未遂，而齎恨上訴人2 人甚深，證人又已坦承收受告訴人廖學澍80萬元，是李振昌之證言，顯非可採。

然原審卻未調查授權書正本是否存在，亦未將授權書影本再送鑑定，顯然違反刑事訴訟法第154條第2項、第163條第2項規定，應有判決當然違背法令。

（四）本案第二審法院對曾秉玄判決應執行有期徒刑1 年，已較第一審判決應執行有期徒刑11月為重，有違刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之規定云云。

三、檢察官上訴意旨略以：依礦業法第36條第1項第2款之規定，礦業權之讓與係採登記生效原則，並應經代表人同意始可為之。

故欲移轉礦業權做為債權之擔保，應經登記，並取得代表人林保秀之同意，然曾秉玄、陳麗蓁夫婦與告訴人廖學澍於簽署礦業權讓渡過戶合約書，及陸續取得借款之際，均未通知代表人林保秀共同辦理過戶登記，俟廖學澍提起本件告訴前，才匆忙以鴻鳴礦業國際有限公司（下稱鴻鳴公司）名義，辦理過戶（惟仍未通知林保秀），此舉無非為掩飾詐欺取財之舉動；

此外，曾秉玄2 人自始無移轉礦業權及履行債務之意思，卻以「博士、教授身分」、「鴻鳴公司為礦場開採、開發及行銷」、「礦業權授權書」、「招商情報」等虛偽不實之資訊，邀集告訴人即被害人羅淑貞投資、向鍾美滿、廖學澍等人借款，此舉無非係為達到吸金之目的，自應係屬詐欺。

詎原審判決認為上揭情形，尚難認曾秉玄、陳麗蓁有詐欺之主觀犯意，顯然判決有理由矛盾之情形云云。

四、惟查：

（一）原判決綜合此部分全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人2 人確有其事實欄一、（一）、（二）、（三）所載行使偽造私文書犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人2 人行使偽造私文書（共3 罪）罪刑，及相關沒收之判決，並分別定應執行刑為有期徒刑1 年、8 月；

已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

原判決認定上訴人2 人有行使偽造私文書3 犯行，係綜合上訴人2 人之部分供述（曾秉玄於101 年2 月22日與林保秀簽立礦業權讓渡契約書，向林保秀購買林保秀所有之鴻鳴礦場之礦業權之30% ，並登記陳麗蓁為合辦人；

嗣向主管機關經濟部申請登記），林保秀於偵查及第一審審理時之證述；

礦業權讓渡契約書、經濟部101 年3 月28日函、經濟部採礦執照、經濟部礦務局礦業印鑑卡等證據資料。

復分別詳述：⒈就其事實欄一、（一）部分，主要係以鍾美滿於偵查及第一審之指證、證人鄒俊傑於偵查中、證人即鍾美滿之女鄒欣婷於第一審之證述；

101年8月26日礦業權讓渡契約書、合作金庫銀行存款憑條、鍾美滿所有之第一銀行哨船頭分行存摺、放款明細；

鍾美滿於偵查中提出之「礦業權授權書」影本；

債務協議切結書、103年7月30日礦業權讓渡契約書等證據資料。

⒉就其犯罪事實欄一、（二）部分，主要係以廖學澍於偵查及第一審之指證、李振昌於偵查及第一審之證述；

曾秉玄分別於104 年3 月1 日、10月28日書立予李振昌之「鴻鳴礦業礦區買賣賣方議價委託契約書」、礦業權讓渡過戶合約書、支票及其存根、廖學澍於104 年10月28日書立予曾秉玄及陳麗蓁之傳真文件、匯款明細、廖學澍所提出之陳麗蓁親筆書立指示廖學澍匯款予陳麗蓁及李振昌之字條、李振昌所提出其與曾秉玄LINE對話紀錄等證據資料。

另敘明以李振昌於偵查中所述，曾秉玄向廖學澍行使該授權書之時點，較為可採之理由。

⒊就其事實欄一、（三）部分，主要係以羅淑貞於偵查及第一審之指證；

佐以礦業權讓渡契約書、友佳創新專案顧問有限公司股份證書、股權轉讓書、股東轉出同意書、上海商業儲蓄銀行宜蘭分行支票；

羅淑貞所提出之「礦業權授權書」影本、會議紀錄與決議、參訪照片、104 年11月30日礦業權讓渡意向書、105 年1 月10日合作投資經營備忘錄及合作對象名片及照片等招商資料等證據資料。

⒋原判決於其理由欄貳、一、（五）、（六）詳予說明：廖學澍所親見之系爭授權書正本，與鍾美滿、羅淑貞分別持有之影本，實為同一文件，僅有正本及影本之別。

系爭授權書係屬偽造，且由上訴人2 人偽造之緣由。

⒌原判決復於其理由欄貳、一（七）至（九）詳予說明，關於上訴人2 人所指略如第三審上訴理由所述辯解，不可採之理由。

所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以告訴人不利於上訴人之證言為唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，無欠缺補強證據之違法，論以前揭行使偽造私文書罪，無適用法則不當之違法。

上訴人2 人此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。

（三）刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件，苟無制作權之人未得他人之同意或授權，即以他人名義制作文書，足以生損害於公眾或他人，罪名即行成立，旨在保護文書之實質真正，以文書之信用為保護法益。

所稱他人，除自己之外，不問已經死亡或尚未出生者，均包括在內。

所稱足生損害於公眾，指足生損害於公共利益；

他人，指自己以外之第三人私益而言；

且以有生損害之危險為已足，並不以發生實際上損害為必要。

又所謂損害，並不以其文書之真正名義人為限，苟因該項偽造或變造之文書足以蒙受損害者，即屬本罪之被害人。

原判決事實欄一、（一）、（二）、（三）既認定上訴人2 人持系爭授權書正本或影本，向告訴人等3 人提出而行使，足以影響告訴人等3 人誤信該文書為真，難謂無生損害於告訴人等之虞，原審為行使偽造私文書之有罪之認定，並無違誤。

上訴人2 人，此部分上訴意旨，自作主張，自非適法第三審上訴之理由。

（四）審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要性及可能性之證據而言；

若法院認為所欲證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未再為無益之調查，尚無違法之可言。

原判決既已於理由欄貳、一、（十）、2.敘載：第一審曾將系爭授權書影本，送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認需檢附該授權書正本（原本），其影本等送鑑資料不足，無從認定，然本案事證，已足認定上訴人2 人確有共同偽造系爭授權書之行為，縱因欠缺其正本，致上開機關無從鑑判其真偽，亦無礙於本案犯罪事實之認定之理由。

原審未為其他無益的調查，自無所指應調查之證據未予調查之違法。

上訴人2 人此部分上訴意旨，係置原判決明白論述於不顧，憑持己見而為指摘，亦非適法。

（五）刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

」此為學理上所稱「禁止不利益變更原則」。

其實，前段係原則，但書為例外。

從而，若檢察官為被告之不利益上訴，即無該原則之適用，此為法條反面解釋之當然結果。

本件第一審判決後，除上訴人2 人不服，就有罪部分上訴於原審外，檢察官亦以第一審判決就上訴人2 人被訴行使偽造私文書、詐欺羅淑貞為無罪部分、暨被訴詐欺廖學澍、鍾美滿不另為無罪諭知，而為上訴人2 人之不利益，提起第二審上訴。

原審經審理後，以第一審判決認事用法有誤，予以撤銷改判，且就對羅淑貞行使偽造私文書部分，第一審原判決無罪，經改判為有罪。

縱然定應執行刑量處較第一審為重之刑，不生所謂違反「禁止不利益變更原則」之情形。

曾秉玄此部分上訴意旨，於法不合，亦非適法之第三審上訴理由。

（六）按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

檢察官上訴意旨有關上訴人2 人有無涉犯詐欺取財罪（即指陳上訴人2 人有詐欺之舉動及動機），因均不影響上訴人2 人應負行使偽造私文書罪責部分之判決本旨，自亦不得執此指摘，而據為行使偽造私文書部分之第三審上訴理由。

五、綜上所述，應認檢察官、上訴人2 人關於行使偽造私文書部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

六、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

是再裁判上或實質上一罪案件，得提起第三審上訴部分之上訴為不合法，既應從程序上予以駁回，對於其他部分，自無從併為實體上審判。

上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，檢察官非為被告利益，不得上訴於第三審法院，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日