最高法院刑事-TPSM,109,台上,2374,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2374號
上 訴 人 叢念祖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年8月21日第二審判決（108 年度上訴字第2234號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第279號、偵字第2096號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人叢念祖上訴意旨略稱：㈠其所犯罪行，並未危害他人，有心改過，且因病痛，方施用毒品，若因之久獄而與社會脫節，並不利更生，請予重新審理的機會。

㈡其已供出毒品上游，且自警詢起即極度配合而態度良好，當有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，及刑法第59條酌減其刑之適用。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品累犯罪（想像競合犯施用第二級毒品罪）刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，就施用第一級毒品部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對其雖供出陳文宗，然因警方早已合理懷疑陳文宗為其毒品來源而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，依卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條酌減其刑，屬法院職權裁量之範圍。

又原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而量刑為適當，並予維持。

既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使。

皆難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，對原審採證認事及裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

上訴人所犯，與上述施用第一級毒品罪有想像競合犯關係之施用第二級毒品罪部分，原判決是維持第一審之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前述說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。

上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日