最高法院刑事-TPSM,109,台上,2377,20200528,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2377號
上 訴 人 林佳勳
上列上訴人因重傷害等案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年
3 月3 日第二審判決（108 年度上訴字第4248號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第8031號、第8034號、第9368號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人林佳勳違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行明確，因而維持第一審論處上訴人非法持有手槍罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，撤銷第一審殺人未遂部分不當之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處重傷害罪刑。

已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：㈠依中山醫學大學附設醫院之衛教文章表示不同部位之骨折，正常來說會有不同之痊癒時間；

一般而言，上肢、脛骨骨折需1 年以上之時間。

本件告訴人所受傷害尚在癒合中，非完全無法癒合，原判決全然不查證告訴人洪汶茂所受傷害是否屬於無法痊癒，或僅骨折癒合時間較久，尚未痊癒。

依距告訴人傷後僅7 月餘之國防醫學院三軍總醫院109年1月20日函及檢附之病歷等所示，告訴人「目前骨折尚未癒合完全，應達嚴重減損一側下肢之機能」等語，顯見告訴人之骨折尚需一段時日，非完全無法癒合。

原判決混淆醫學上與法律上認定重傷之標準，有判決不載理由之當然違背法令。

㈡又原判決既撤銷第一審殺人未遂部分之判決，改認定為較輕之重傷罪，用槍之故意及犯罪等情節均較第一審所認定者為輕，所犯非法持有手槍及重傷害兩罪所宣告之刑，自亦因隨上訴人之上訴而有所減輕，詎原判決維持第一審關於非法持有手槍罪部分之宣告刑，於重傷害罪部分諭知有期徒刑3年6月，與第一審依殺人未遂論罪論處之刑度相同，有違罪刑相當及不利益變更禁止原則。

同有判決不載理由之當然違背法令云云。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘其量刑已以行為人之行為責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指摘或擷取其中之片斷執為合法之第三審上訴理由。

茲查：㈠原判決對於告訴人因上訴人之槍擊所受傷勢是否已達重傷害部分，已依憑案發當日之檢傷照片、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處民國108 年6 月7 日、同年8 月15日診斷證明書、國防醫學院三軍總醫院109年1 月20 日函及檢附之病歷等綜合判斷，並載述：刑法第10條第4項第4款所定毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷，係指一肢或一肢以上之機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形。

告訴人於108 年5 月24日因遭上訴人持槍射擊，受有右側脛腓骨開放性及粉碎性骨折、左足第五蹠骨及骰骨骨折等傷害，經相當期間之治療後，「目前骨折尚未癒合完全，應達嚴重減損一側下肢之機能」，有國防醫學院三軍總醫院前函及所附病歷等可考，告訴人之主治醫師既依其專業知識及親自診斷結果，就告訴人之具體情況（手術情況、體質、斷裂位置、骨頭粉碎程度、癒合之可能性等），判斷告訴人經過7 個月餘之治療後，骨折仍無法癒合完全，達到嚴重減損一側下肢之機能（包含施力支撐及行走等），顯已排除日後一肢機能回復之可能，足認告訴人之傷勢，已達嚴重減損一肢機能之重傷程度等語（見原判決第5 頁至第6 頁）。

其論斷說明悉依專業醫療機構提供之診察資料與具體意見為合理之判斷，與證據法則及論理法則無違，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨㈠置原判決明確之論斷於不顧，猶執泛論、簡介性質之衛教文宣，指摘原判決採證不當，理由未備，無非係就同一事項持已為原判決指駁之陳詞，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。

㈡第一審就上訴人非法持有手槍之犯行，業於判決內說明量刑審酌之依據及理由，原審並未變動第一審關於非法持有手槍部分之事實認定，其科刑評價之對象未及於槍擊告訴人犯行，與槍擊告訴人犯行該當何罪無關。

原判決認第一審量刑妥適，予以維持，要無濫用權限之違法。

至上訴人於非法持有手槍犯行外，另基於重傷害犯意持以射擊告訴人之行為部分，原判決關於其刑之量定，說明審酌上訴人與告訴人素不相識，竟基於重傷害故意，槍擊告訴人之下肢，並致告訴人受有毀敗一側（右側）下肢機能之重傷，所為惡性重大、應予嚴懲，兼衡其犯後否認犯行之態度，雖屬基於防禦權之行使而為辯解，不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承犯行之案件相較，無從在量刑予以減輕，以符平等原則，及犯罪預防之需求，以及其家庭經濟生活狀況等一切情狀而為量刑。

已就刑法第57條各款情狀逐一斟酌記述，從形式上觀察，其量定之刑罰，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，且所量處之刑度為有期徒刑3 年6 月，顯輕於第一審依殺人未遂罪所科之刑（有期徒刑3 年10月）。

以上俱屬事實審量刑職權之適法行使，且與罪刑相當及不利益變更禁止等原則無何違背。

上訴意旨㈡恣憑己見，就原審刑罰裁量權限之適法行使，任意指摘其判決違反罪刑相當及不利益變更禁止原則，理由不備等，均非上訴第三審之適法理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日