最高法院刑事-TPSM,109,台上,2378,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2378號
上 訴 人 劉香伶




上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月12日第二審判決（108 年度上訴字第1864號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第13740號、107年度偵字第2574號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人劉香伶上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國105年1月25日即將與告訴人甲○○聯絡之行動電話丟棄，其後未再與之見面，告訴人當日亦派徵信社人員跟蹤上訴人，顯見告訴人所指以通訊軟體LINE（下稱LINE）之「愛，真美」帳號與伊聯絡之人並非上訴人；

再自告訴人提出之LINE通訊內容所示，自106年1月25日後，均係尊稱伊「莊大哥」之人與之聯絡，告訴人亦證稱此部分並非上訴人以行動電話與伊聯絡，伊也不知是誰等語。

則本案並無證據證明上訴人參與106年1月25日之後即原判決附表（下稱附表）編號6至8所示部分之犯行，亦無證據足資證明上訴人與其他人共同謀議或分擔犯行，原判決遽行論罪，自屬違背證據法則、自己責任原則、罪責相當原則之違誤。

㈡第一審已將告訴人所提出之105年1月25日錄音光碟送請鑑定，經鑑定機構函復稱無法辨別該錄音為上訴人之聲音，原判決仍據以論究上訴人之罪責，卻未敘明得心證之理由，顯有判決不備理由之違法。

㈢縱認上訴人並非與告訴人交往，僅係詐欺集團提供之性交易者及「車手」，惟原判決既認本案「車手」孔祥榕之報酬為詐得款項之1%，卻不依證據逕行認定上訴人係分得於扣除領款「車手」所得外之其他犯罪所得即新臺幣（下同）381 萬4,600元的8分之1，亦有違誤。

㈣告訴人於第一審均無法證述上訴人與其聯絡之具體時間，且其所提出之LINE通訊內容均無通話日期，亦未提出全部對話內容以資核對，原審猶採為斷罪之依據，洵有違誤云云。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄及附表所載犯行，因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判諭知沒收、追徵未扣案之上訴人犯罪所得29萬6,825 元，另維持第一審關於論處上訴人犯3 人以上共同詐欺取財罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。

原判決係依憑上訴人已供承：伊曾與告訴人交往，並取得生活費10餘萬元，又於106年1月25日與告訴人同赴派出所要調解等語；

及證人即告訴人、孔祥榕、謝文隆等人之證述；

再參酌卷內以LINE對話內容之截圖、106年1月25日錄音光碟及其譯文、金融單位存摺、交易明細、匯款申請書等證據，因而認定上訴人確有本案3 人以上共同詐欺取財之犯行。

且就上訴人否認犯行，辯稱：伊並未告知告訴人伊姓名，但告訴人一直叫伊「小晴」，因伊在傳播公司上班，亦不覺得奇怪云云，認不足採信，並已詳加敘明：⒈上訴人於警、偵訊時先係供稱：是告訴人誤認伊為「林雨晴」，伊才將錯就錯；

嗣則泛稱：有告知告訴人伊在傳播公司的藝名為「小晴」各云云，未合情理，難以採信，更可見渠不以真實姓名與告訴人交往，係渠施用詐術之一環。

⒉卷內LINE帳號「愛，真美」之通訊內容截圖中，該帳號有以「林雨晴」自稱，而於以第3 人語氣與告訴人對話時，亦以「雨晴」稱呼，若上訴人不知該通訊內容，如何得以「林雨晴」身分與告訴人交往。

⒊上訴人已自承曾於106年1月25日與告訴人同赴警局之情，證人鄭永津於偵查中亦證述：伊曾接獲告訴人之委託，於106年1 月下旬在臺北市士林區文林派出所，跟蹤某女性至新北市○○區○○街等語，核與上訴人供承其當時戶籍設於新北市○○區○○街00號2 樓乙節相符，堪認上訴人確為上開告訴人提出錄音譯文中之女性無誤。

⒋告訴人於106年1月25日雖有懷疑過上訴人，但經上訴人告知是告訴人找錯地址，並已透過員警確認上訴人的身分，且委請徵信社調查上訴人之地址後，告訴人仍選擇繼續相信上訴人，堪認告訴人所指於106年1月25日後匯款至他人帳戶部分，仍與告訴人相關。

以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

上訴意旨關於此部分，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈢共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。

故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

此即所謂「一部行為全部責任」之法理，僅就其責任範圍，得依其各人犯罪情狀，而為不同之量刑。

原判決已經說明：本案除上訴人負責打電話給告訴人，假扮「林雨晴」身分與告訴人培養感情，成為男女朋友外，另有所屬詐欺集團成員以虛擬身分透過LINE與告訴人聯絡，上訴人再以電話，或由其他詐欺集團成員續以LINE假稱各種不實理由，博取告訴人同情，最後由上訴人出面收取款項，或由其他詐欺集團成員指示告訴人匯款至特定帳戶，依此分工模式觀之，上訴人本就不必負責以LINE之「愛，真美」帳號詐騙告訴人，且未必認識取款之「車手」，則上訴人雖未始終參與各階段施詐之犯行，仍足認係與詐欺集團之其他成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯等旨。

於法核無違誤，上訴意旨㈠就此部分，僅依憑主觀，任意指摘，尚難認係適法的上訴第三審理由。

㈣沒收新制下犯罪所得之計算，應區分為「利得存否」及「利得範圍」之證明兩階段進行。

前者，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；

惟於後階段之「利得範圍」，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。

原判決業已載敘：共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，即應平均分擔。

本案上訴人參與之詐欺集團所共同詐得款項共384 萬元，已經原審依憑卷內證據資料認定明確；

另依孔祥榕之證述，「車手」報酬為詐得款項之1％，而有關如附表5至8 所示之款項，必需「車手」提領，此部分「車手」應得之報酬計為25,400元（即254萬元×1%），其餘3,814,600元則由該詐欺集團其他成員朋分，而本案詐騙集團的成員，依告訴人之指訴，除上訴人外，尚有「小劉」及在LINE中假扮「林雨晴」、上訴人媽媽、妹妹、學姐、店長、代書等角色，至少8人，應認由該8人平分取得，即各分取犯罪所得476,825元（3,814,600÷8＝476,825），再扣除上訴人已與告訴人和解而賠償部分之18萬元，因而認定上訴人尚獲有犯罪所得296,825元，應依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收、追徵等詞，經核於法尚無不合。

上訴意旨㈢仍執前詞，指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，上訴人之上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭辯，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

應認本件上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日