最高法院刑事-TPSM,109,台上,2379,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2379號
上 訴 人 張成賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國109 年1 月22日第二審判決（108 年度上訴字第1245號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1616、1625、3443號，107年度毒偵字第953、954 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決事實欄（以下僅稱事實欄）一㈠（即上訴人張成賢販賣第一級毒品3 次）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於事實欄一㈠部分維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品共3罪刑（均累犯，各處有期徒刑15年10 月，連同施用第一級毒品部分，定應執行有期徒刑17年4 月），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有事實欄一㈠所載，分別於民國106年9月21日晚上8時10分55 秒後之某時許、同年9月30日下午5時18分54秒後之某時許、同年10月30日晚上9時22分46秒後之某時許，各以新臺幣1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予黃炳森各1 次等犯行之得心證理由。

並就上訴人否認販賣海洛因犯行，辯稱伊是販賣第二級毒品甲基安非他命云云；

及其原審辯護人為其辯護稱：除黃炳森之證述及通訊監察譯文外，並無任何補強證據，且無證據顯示譯文中所講的「一尾魚」、「醃仔魚」係指海洛因，而黃炳森之驗尿報告亦未驗出施用海洛因的陽性反應，況上訴人家中不僅有搜索到海洛因，尚有甲基安非他命，且重量比海洛因大很多，既然無法區分上訴人販賣的是哪一種毒品，依罪疑唯輕原則，應論以較輕之罪云云，如何認為均不可採等情，詳予指駁（見原判決第4至10頁）。

經核原判決關於事實欄一㈠部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且本件之科刑及酌定執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

上訴人關於事實欄一㈠之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：施用毒品者之指證不能作為被告有罪之單一證據，且通訊監察譯文僅有「魚」、「醃仔魚」作為毒品代號，不能佐證黃炳森於警、偵指係海洛因屬實，況黃炳森已於原審審理時證稱該等代號均係指甲基安非他命，其前後不一之說詞，尚難遽憑認上訴人係販賣海洛因，又上訴人被查獲時，確持有甲基安非他命，且黃炳森之尿液檢驗結果並無施用海洛因反應，本於罪疑唯輕，應認上訴人至多僅構成販賣第二級毒品罪名，原判決未詳加析究，顯違證據法則，而有調查未盡及判決理由欠備之違法，另請考量上訴人教育程度低、不懂法律，從輕量刑等語，僅係就原審採證認事適法職權行使及原判決關於事實欄一㈠部分已明白論斷之事項，再為事實上爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人關於事實欄一㈠部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

另：本件為程序判決，上訴意旨請求從輕量刑云云，尚無從審酌，附此敘明。

貳、事實欄一㈡（即上訴人施用第一級毒品）部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人不服原判決關於此部分，提起第三審上訴，並未聲明僅對事實欄一㈠（即販賣第一級毒品）部分上訴，應視為對事實欄一㈡（即施用第一級毒品）部分亦提起上訴。

次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

查：上訴人不服原判決關於事實欄一㈡部分，維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪刑（係一行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；

累犯，處有期徒刑1 年），並為沒收（銷燬）宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，於109 年2 月14日提起第三審上訴，並未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；

乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。

綜上，應認上訴人對事實欄一㈡之施用第一級毒品罪名部分之上訴不合法，予以駁回。

至上訴人所犯施用第二級毒品罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件；

縱此罪名與施用第一級毒品罪名部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人對原判決關於施用第二級毒品罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日