最高法院刑事-TPSM,109,台上,2381,20200527,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1261號
上 訴 人 高士傑
選任辯護人 張清雄律師
蔡涵如律師
郭小如律師
上 訴 人 林俊銘
選任辯護人 張清雄律師
蔡涵如律師
郭小如律師
上 訴 人 李宏哲
選任辯護人 許博森律師
上 訴 人 陳世達
沈峻毅
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月18日第二審判決（108 年度上訴字第232、233號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第4558號、106年度偵字第4987號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決主文附表（下稱附表）編號1、3、6、8部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳世達、高士傑、林俊銘、李宏哲、沈峻毅上訴意旨略以：㈠陳世達部分：⒈其未教導業務向客戶表示「已找到現成買家」用以取信客戶。

又所謂教戰手冊，實為業務職前訓練資料手冊，手冊內容有謂：「我們客戶百百種，我不知道你說的是哪一種主要還是要碰面看到你的產權資料然後（再）幫你尋找適合你的客戶」；

王雅彥亦證稱該份資料是有關殯葬業的資料。

可見教戰手冊內容並未指示業務向客戶表示已找到現成買家。

原判決未說明不採納對其有利證據之理由，有違論理法則且判決不備理由。

⒉附表一編號1 、3 、8 所示之委託銷售契約書內，載有未於期限內售出商品將負擔違約金條款，可知其無詐欺犯意，否則何須簽屬違約金條款？況有違約情事，客戶自得提起民事求償，並無損失。

不該當「受有損害」之詐欺罪犯罪構成要件。

原判決有不備理由及理由矛盾之違法。

㈡高士傑、林俊銘部分：⒈原判決認定其等向被害人曾仲台、楊樹瑞、李碧娥陳稱「已找到買主」一情，僅憑被害人等之單一指述無其他補強證據，有不適用法則之違背法令。

實則其等未向被害人等表示已確定有買家欲購買所持有之殯葬商品，僅言將來發現有人欲購買時會協助牽線、告知交易機會，而未保證代為銷售之商品會順利賣出。

⒉上開被害人等早有向其他業者購買塔位及生前契約之經驗，而本件購買目的，係為投資獲利，至將來是否得以順利以預計之委託價格出售塔位、骨灰罐而賺取差價，乃投資商品所應自行承擔之風險。

若僅謂其等曾向被害人等陳稱「已找到買主」，即認被害人等會陷於錯誤而斥資購買生前契約、骨灰罐，實難想像。

且殯葬商品雖被視為投資商品，惟無法大量流通，仍需種種條件配合始能媒合成功，不能僅因一時無法媒合、成交，即認其等施用詐術。

⒊偉盟國際開發有限公司（下稱偉盟公司）為合法公司，銷售殯葬商品會交付塔位使用權狀、物料罐提貨單、發票，並有退款機制。

其等收受價金後交給偉盟公司，再依業績領取獎金，係基於與公司間之僱傭契約領取合法報酬，並無不法所有意圖。

故本案僅屬民事糾紛，而非詐欺罪。

⒋王雅彥警詢時之供述，為傳聞證據不具證據能力；

偵查中之供述，未經對質詰問，亦不具證據能力；

於第一審固稱於民國105 年11月8 日與高士傑、林俊銘等人一同和被害人曾仲台會面，過程中，有聽到業務人員向曾仲台說有買家。

然勘驗錄音結果，未見其等有向曾仲台表示「有買家」或「已找到買家」等類似之用語。

且王雅彥為警查獲前僅至偉盟公司上班5 天，故證述內容及為警查扣之教戰手冊、考試卷等物證，均不足以作為不利於其等之事證。

此外，其等處所查獲銷售契約書、產權清查明細等，均為殯葬商品交易相關資料；

手機微信群組通聯翻拍影本亦無從認定其等有宣稱「已找得買家」。

⒌偉盟公司若能遵期履約，被害人等得獲取鉅額利益；

反之，若偉盟公司無法於期限內替其等售出商品，被害人等亦能取得委託價百分之15之違約金。

是以，對被害人等而言，具有簽立此委託銷售契約之誘因，無需其等聲稱已尋得特定買家，即願意締結該委託銷售契約。

⒍原判決認由違約金數額高達委託價百分之15，認定雙方係以買家幾已確定為前提締結委託銷售契約；

然又認是否保證售出，與是否透露已有特定買家無涉，其判決理由矛盾。

此外，原判決認其等所交付之骨灰罐及生前契約，對比被害人等交付之金額，對價顯不相當。

然其等進貨之骨灰罐成本為雖僅新臺幣（下同）8,000 元，此不包含生前契約、委託銷售之仲介費或服務費，不得單以進貨成本衡量其價值。

⒎曾仲台於105 年10月6日匯款210萬元，詐欺取財之犯行即已屬既遂。

同年11月8 日高士傑等人與曾仲台見面係因曾仲台就其購買之殯葬商品有所疑問，方同往說明，當時未實施詐欺行為而非現行犯，不合準現行犯之要件，故對高士傑及林俊銘所為之逮捕均不合法。

從而，員警逮捕高士傑並對之為附帶搜索；

逮捕林俊銘後，林俊銘無奈配合同意搜索，均不合法，所取得之證據，自無證據能力。

原審未予調查此等證據，有應調查之證據而未為調查之判決違背法令。

⒏原判決認陳世達有與其等共犯。

然共同正犯須有犯意聯絡及行為分擔，原判決所示犯罪事實欄，均未提及陳世達。

難認陳世達與其等間何以能成立共犯。

㈢李宏哲部分：⒈被害人等有投資塔位、物料罐的經驗與習慣，知道該等殯葬商品轉售獲利可觀，而其未向被害人等表示已有確定買定欲購買所持有之殯葬商品，被害人等係多方考量後始決定投資，未因其而陷於錯誤。

⒉王雅彥警詢時之供述，為傳聞證據不具證據能力；

偵查中之供述，未經對質詰問，亦不具證據能力；

於第一審中證稱查獲前僅上班5 天，故所述或查獲時所扣得教戰手冊、考試卷等，均不足為其不利之認定。

⒊所查扣之買賣相關單據，係殯葬商品交易之相關資料，屬民事買賣所用；

手機微信群組通聯翻拍影本，並無教導或交流如何施用詐術之留言。

均無從為認定其犯罪之證據。

⒋就附表一編號6 被害人蔡佩伶部分，其銷售行為與沈峻毅無關。

蓋沈峻毅與其之間不僅未互相謀議，販賣商品予蔡佩伶之時間、標的亦有異，非屬共同正犯。

原判決僅因蔡佩伶是沈峻毅介紹認識，即認沈峻毅亦為共同而有「三人以上共同犯之」之加重事由，有調查未盡之違法。

㈣沈峻毅部分：⒈原判決以教戰手冊為證據，並以其與王雅彥均為偉盟公司之業務人員，理應與王雅彥相同亦獲發該手冊作為與客戶接洽之參考，對於上開手冊之內容即無不知之理，作為論據。

惟其較王雅彥早進入偉盟公司，王雅彥所取得之教戰手冊，未必曾發給其。

原判決以之為證據，有違證據法則。

⒉原判決以批發價而非市價計算其對外銷售玉石骨灰罐之價值，有違經驗法則、論理法則，並有證據調查未盡之違法。

⒊「保證出售」與「已尋得特定買家」並不相同。

原判決認其向蔡佩伶及李碧娥謊稱「已尋得特定買家」，惟理由欄內僅見「有極大機會轉售予他人」、「保證於105年9月30日前售出」、「必可出售」等事實之論證，有判決理由不備之違法。

縱認其確有保證出售，亦與「稱已尋得特定買家」不同，而僅有民法債務不履行之責任。

⒋原判決未審酌其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且已與蔡佩伶、李碧娥達成和解，而未宣告緩刑。

有裁量濫用及理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於沈峻毅（主文誤載為沈竣毅，應予更正）部分之科刑判決，改判仍論處其如附表編號6、8所示三人以上共同犯詐欺取財罪刑及沒收；

維持第一審論處陳世達如編號1 、3、6、8，高士傑如編號1、3、8，林俊銘如編號1 、3，李宏哲如編號6所示三人以上共同犯詐欺取財罪刑及沒收等之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並就如何為下列認定，依據卷內資料予以說明及指駁：㈠陳世達部分：⒈其有發放教戰手冊予各業務人員，並對王雅彥等業務人員講授手冊內之「有現有買方客戶」等內容，供為說服客戶所用。

⒉委託銷售契約中，載有未於期限內售出商品將負擔違約金之條款，適足見上訴人等確有聲稱已尋得特定買家。

㈡高士傑、林俊銘部分：⒈由曾仲台、楊樹瑞、李碧娥之證述，輔以王雅彥之證述、委託銷售契約書、訂金支付收據、教戰手冊等，可見其等確有向曾仲台、楊樹瑞、李碧娥陳稱已找到買主。

⒉上開被害人等縱曾有殯葬產品投資經驗，亦未必嫻熟法律或仲介交易實務，對之聲稱已尋得特定買家，且對商品有特定需求之說詞，仍會因而陷於錯誤。

⒊上開被害人等付款後，所獲得之骨灰罐，每個僅價值8,000元，而生前契約未預收服務對價，若欲請求提供殯葬服務時，仍應由被害人自負高額對價，足見所取得之殯葬商品與所付款項並不相當，而受有財產上損害。

⒋王雅彥警詢、偵查中之供述，因其等及辯護人明示同意而取得證據能力；

審理中供述有聽到其等向曾仲台說已找到特定買家一情，與曾仲台所述相符而得採信。

所查扣由陳世達所發放予業務人員之教戰手冊，其等確曾獲悉內容。

⒌王雅彥證述係由陳世達講解教戰手冊內容；

偉盟公司帳戶亦由陳世達控管；

李碧娥同證稱陳世達曾與高士傑同來接洽成交事宜，足見陳世達與高士傑、林俊銘為共同正犯。

㈢李宏哲部分：⒈蔡佩伶縱曾有殯葬產品投資經驗，亦未必嫻熟法律或仲介交易實務，對之聲稱已尋得特定買家，且對商品有特定需求之說詞，仍會因而陷於錯誤。

⒉王雅彥警詢、偵查中之供述，因其及辯護人明示同意而取得證據能力。

所查扣由陳世達所發放予業務人員之教戰手冊，其確曾獲悉內容；

輔以委託銷售契約書、訂金支付收據、等，可見其確有詐欺蔡佩伶之情。

⒊蔡佩伶被害部分，係先由沈峻毅為詐欺行為，使蔡佩伶陷於錯誤匯款20萬元；

再藉故由其接手，以相同方法詐欺17萬元。

足見其與沈峻毅為共同正犯。

㈣沈峻毅部分：⒈其與王雅彥同為偉盟公司之業務人員，而對教戰手冊之內容無不知之理。

⒉其有向蔡佩伶詐稱已找到買家，買家並已支付100 萬元訂金；

其先向李碧娥表示欲代為銷售塔位，再與高士傑同至李碧娥處，高士傑後並詐稱已找到買家。

四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又本院為法律審，無從調查事實。

高士傑及林俊銘於原審辯論終結前，並未爭執拘捕及搜索之合法性，對原審所提示搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書等，亦均明示同意有證據能力或表示沒有意見（原審上訴字第232號卷一第213-217頁、卷二第63-64頁；

上訴字第233號卷第149-153頁、第226-227頁）。

其等上訴後，始主張拘捕、附帶搜索均不合法、林俊銘係無奈配合同意搜索等新事實，並請求調查。

自非適法上訴第三審之理由。

五、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。

原審未對沈峻毅宣告緩刑，尚難指為違法。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事及裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其等上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、附表編號2、4、5、7、9部分

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、陳世達所犯附表編號2、4、5、7、9部分、高士傑所犯編號7部分，及李宏哲所犯編號2、4、5、9部分，原判決係維持第一審論處其等共同犯刑法第339條第1項詐欺取財罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

其等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日