最高法院刑事-TPSM,109,台上,2397,20200528,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2397號
上 訴 人 何承諺
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年3 月12日第二審判決（108 年度上訴字第4030號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第6304號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人何承諺有其事實欄所載同時販賣第二級毒品大麻、第三級毒品硝甲西泮、愷他命、氯乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級、第三級及第四級毒品未遂罪，並依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪（累犯），於先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再依刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中自白之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑2 年2 月，並宣告相關之沒收銷燬及沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及事實審法院審理時均自白前揭犯行，並未為否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊自警詢時起即坦承本件犯行，並供出毒品之來源係綽號「吉哥」者，嗣警方雖未能查獲綽號「吉哥」者，但可見伊犯後深具悔意，犯罪後之態度良好，自應從輕量刑。

乃原審於量刑時未詳細審酌上情，予以從輕量刑，遽量處有期徒刑2 年2 月之重刑，殊有可議云云。

惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權限或違反公平、比例、罪刑相當及禁止不利益變更原則之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。

毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，原審就上訴人本件應從一重處斷之販賣第二級毒品罪，於先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），再依刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中自白之規定遞減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，逐一審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑2 年2 月，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平、比例暨罪刑相當及禁止不利益變更原則等情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨並未具體指摘原判決所量處之刑究有如何違背法令之情形，僅泛稱原審未審酌如其本件上訴意旨所載之犯罪情狀，遽量處伊有期徒刑2 年2 月，尚嫌過重云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日