最高法院刑事-TPSM,109,台上,2401,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2401號
上 訴 人 徐璿浩



上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月28日第二審判決（108年度上訴字第905號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第1255、2938、4161、4499、4881、5151、6919號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、得上訴第三審部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人徐璿浩有如原判決事實欄一之（四）、（六）及（七）所載之加重詐欺各犯行均明確，因而撤銷第一審關於論處上訴人如其附表編號4 所示之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）二編號 1所示以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑；

另維持第一審關於論處上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財共 5罪刑（即如附表二編號2至6所示）及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。

若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用，此為本院已統一之法律見解。

又本院刑事大法庭設置目的之一為統一本院刑事庭各庭間歧異之法律見解，在大法庭設置前，本院係以選編判例及召開刑事庭會議或民刑事庭總會議作成決議之方式統一見解。

準此，倘若就某法律爭議，本院先前裁判雖出現歧異看法，但已透過選編判例或作成刑事庭會議、民刑事庭總會議決議之方式統一見解，事後即不再有裁判歧異之問題，在大法庭設置後，無就同一法律爭議在判例選編或決議作成前之見解歧異裁判，以歧異提案開啟大法庭程序之必要。

此經法院組織法第51條之2 的立法理由所載明。

「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」第18點第1項亦明定：「最高法院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧異之問題。」

前揭統一見解，不因法院組織法增訂刑事大法庭之相關規定而受影響。

原判決認上訴人於民國105 年間因詐欺案件，所犯詐欺取財3罪，經臺灣臺北地方法院以105年度易字第942號判決，分別判處有期徒刑5月、4月、3月，定應執行有期徒刑10月部分，已於106年7月8 日執行完畢。

不因更與他案合併，經臺灣臺北地方法院以107年度聲字第663號裁定（於107年4 月30日裁定），應執行有期徒刑3年10月，並經原審法院以107年度抗字第906號裁定（於107年7月5 日裁定）抗告駁回確定，而影響其已執行完畢之事實。

上訴人於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯附表二編號1至6 所示之有期徒刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定。

所為判斷，於法並無不合。

上訴意旨以刑法第47條第1項並無明確規定已執行完畢之有期徒刑，嗣後與他罪合併定應執行刑時，仍視為累犯，主張因法院組織法增訂刑事大法庭之相關規定，最高法院之刑事庭會議已經廢除，決議業已失效，本件有刑法第2條第1項所定行為後法律有變更之情形，本於從舊從輕原則，應不構成累犯，原判決依累犯規定加重其刑，自屬違背法令。

係單憑己見所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予被告不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

原判決對於上訴人所犯附表二所示6罪，在各刑中最長期（有期徒刑1年2 月）以上，各刑合併之刑期（6年11月）以下，定其應執行之刑（3年）。

所定刑期，既未逾越刑法第51條第5款之法定範圍，又無濫用裁量權之情形，核屬事實審法院職權之合法行使。

又個案因情節不同，無從比附援引，執另案所為定應執行刑之結果，資為指摘原判決違法之論據。

上訴意旨執另案判決結果，指摘原判決違誤，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、不得上訴第三審部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開規定，應視為全部上訴。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人所犯如附表一所示詐欺取財各罪，原審就附表一編號2、3、7、8所示部分，係撤銷第一審關於前揭部分之科刑判決，改判均論處上訴人犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪刑，就附表一編號1、4至6所示部分，係維持第一審依刑法第339條第1項規定，均論處其詐欺取財罪刑之判決，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件。

依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日