最高法院刑事-TPSM,109,台上,2407,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2407號
上 訴 人 黃幸得
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年7月9日第二審判決（108年度上訴字第1480號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度毒偵字第1210號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人黃幸得施用第一級毒品罪刑，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

三、刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。

司法院釋字第775 號解釋意旨，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

查原判決已依上開解釋意旨，說明上訴人所為符合累犯之規定，且衡酌其前案紀錄所示之犯罪、執行及再犯同質性犯罪，暨其不法行為之內涵、罪責程度及對刑罰反應力之薄弱等情形，認上訴人應適用刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，且無過苛之理由，核無罪刑不相當之情形，既係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決此部分有違反前述解釋意旨之違誤。

四、刑事訴訟法第370條第1項固明定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」

所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，不論刑法總則、分則或相關之特別刑法規定，皆包括在內。

查原判決認定上訴人應依累犯規定加重其刑，因而適用刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，已如前述，原判決復以本件檢察官在起訴書內，已請求對上訴人適用累犯規定加重其刑，惟第一審判決未說明上訴人是否構成累犯，亦未依上開司法院解釋意旨說明是否加重或不予加重之理由，因認第一審判決適用法條不當而予撤銷改判，則其諭知較重之刑，自無上訴意旨所指有違反上開不利益變更禁止規定之情形。

五、按刑法第62條規定之自首，僅係得減輕其刑，並非必減，亦屬法院依職權自由裁量之事項。

況依卷內資料，本案係警方在上訴人住處依法執行搜索而查獲其持有第二級毒品甲基安非他命後，乃主動詢問有無施用毒品，上訴人雖供稱有施用甲基安非他命，但並未自首有施用第一級毒品海洛因。

且上訴人在原審審理中並未主張爭執其符合自首要件，遲至上訴為法律審之本院後，始爭執其合乎自首之要件云云，殊非上訴第三審之合法理由。

六、綜上，應認原判決關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人所犯上開施用第一級毒品重罪部分之上訴，既經程序上駁回，且與之有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品輕罪部分，第一、二審均為有罪之認定，自無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日