最高法院刑事-TPSM,109,台上,2409,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2409號
上 訴 人 徐育晟
戴偉翔
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年1月8日第二審判決（108年度上訴字第1530號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第3800、3969、25093號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、徐育晟共同販賣第二級毒品未遂及戴偉翔部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處上訴人徐育晟、戴偉翔（下稱上訴人等）共同販賣第二級毒品未遂罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回徐育晟此部分及戴偉翔在第二審之上訴。

三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

查原判決綜合全案辯論意旨及調查所得之直接、間接證據，依法認定上訴人等有其事實欄一所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，已詳敘所憑之證據及理由。

並就戴偉翔之不利己供述，如何為真實可採；

其否認犯罪所執各項辯解，如何不足採信；

徐育晟之證詞何者可採，何者不足採取，並於理由內詳予指駁及說明。

所為論斷核無悖於客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事職權之適法行使，不得任意指為違法。

且查原判決並非單憑徐育晟不利戴偉翔之證言，即認定戴偉翔犯罪。

戴偉翔上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並徒憑己見指稱：徐育晟證詞前後矛盾，不足採取；

購毒之溫柏湛亦指證伊不是販毒者；

原審未憑證據即認定伊犯罪云云，核係對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇必要，係屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予此項寬典，即有違法。

查原判決以徐育晟明知而故意違犯嚴重禁令，並依其所犯為對社會危害重大之罪名，及所欲販賣毒品之數量等犯罪情狀，均難認在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕，有情輕法重情形，認不能依刑法第59條規定酌減其刑，已載敘其所憑之理由，且就徐育晟犯後坦承犯行，尚具悔意之犯後態度乙節，在量刑基礎上予以審酌。

核屬事實審量刑職權之適法行使，亦無違法可指。

徐育晟上訴意旨仍謂：伊有正當工作，且無販賣毒品前科，為籌款還債而犯罪，與反覆多次販賣毒品者有別，應予酌減其刑云云，均係憑持己見對原審量刑職權之適法行使任意指摘，核非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定同係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。

查原判決對徐育晟之量刑，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定予以遞減後，係以其責任為基礎，並依刑法第57條規定，審酌各情而為量刑，已兼顧其有利及不利之因素，且無偏執一端，核屬事實審量刑職權之適法行使，既無濫用裁量權及違背公平正義原則之情形，自不得任意指為違法。

又按刑法第65條第2項、第66條及第71條，關於「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「刑有加重及減輕者，先加後減。

有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」等規定，其中有期徒刑得減輕其刑至2 分之1或3分之2之規定，係指得依法減輕其刑者，以減至2分之1或3分之2 為限，非謂必減至2分之1或3分之2。

查徐育晟所犯販賣第二級毒品未遂罪，法定刑徒刑部分為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，原判決經依上開規定，予以遞減其刑後，量處有期徒刑1年2月，於法並無不合。

至於其理由內未詳述如何逐次計算減輕，亦屬論敘繁簡之別，並無違法。

徐育晟上訴意旨另以：伊經3 次遞減，原審猶量處上開之刑，仍屬過重，且原判決未說明如何減輕，即有違法云云。

均係徒憑己見，對原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，並非適法之第三審上訴理由。

六、上訴人等其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違法，或仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，持憑己見任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件。

綜上，應認戴偉翔之上訴及徐育晟此部分之上訴，均違背法律上之程式，皆予駁回。

乙、徐育晟偽證部分

一、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項及第395條後段規定甚明。

二、徐育晟不服原審判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對上開甲部分提起上訴，應視為對此偽證罪部分，亦已提起上訴。

惟徐育晟於民國109年1月22日提起上訴，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日