最高法院刑事-TPSM,109,台上,2413,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2413號
上 訴 人 曾郁涵



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3 月10日第二審判決（108 年度上訴字第3945號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第6737、7921號，追加起訴案號：同署108 年度毒偵字第1116號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人曾郁涵有其事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命4 次犯行，因而維持第一審關於論其犯販賣第二級毒品4 罪，均經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（其中如原判決附表一編號㈢、㈣部分並依同條例第17條第1項規定遞予減輕其刑）後，各處有期徒刑3 年6 月（2 罪）、1 年9 月（2 罪），並諭知相關沒收（銷燬）及定應執行有期徒刑3年8 月之部分判決，駁回其就此在第二審之上訴。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其毒品交易次數不多，獲利有限，與真正長期大量販賣而散布毒品之毒梟惡性相較，顯然有別，其實有法重情輕而情堪憫恕之處，原審竟未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原審衡諸上訴人販賣第二級毒品，乃政府嚴加查緝之重大犯罪，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為取得購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾，又其年輕力壯，非無謀生能力之人，其所犯上開販賣各罪，均本於其自由意志，明知係違法行為而猶為之，自應為己行為負責，且其本案販賣第二級毒品犯行，經依前揭條例第17條第2項或第1項等規定（遞）減輕其刑後，實難認有何情輕法重之情形，亦查無有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之情節，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由貳、二、㈣、⒊），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其對此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審法院係維持第一審依上開條例第10條第2項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日