最高法院刑事-TPSM,109,台上,2416,20200513,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2416號
上 訴 人 李文昌




張涵慈


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年1 月21日第二審判決（108 年度上訴字第902 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度少連偵字第120 、147 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人李文昌、張涵慈有其事實欄所載之違反毒品危害防制條例等犯行，因而㈠、維持第一審關於論李文昌販賣第二級毒品10罪（其中如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 、8 部分分別係「共同販賣」或「成年人與少年共同販賣」），並說明不依累犯規定加重其刑（下同），其中附表一編號1 至4 部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3 年9 月（4 罪）、7 年3 月（1 罪）、7 年2 月（ 3罪）、7 年6 月（2 罪）；

暨論其犯共同販賣第一級毒品罪，經依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑16年。

並均諭知相關沒收之部分判決，駁回其在第二審之上訴。

㈡、維持第一審關於論張涵慈共同販賣第二級毒品罪，經依上開條例第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年9 月，並諭知相關沒收；

暨論其成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品2 罪（附表二編號9 ），同依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑7 月。

並定應執行有期徒刑4 年6 月之部分判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由。

並就李文昌否認附表一編號5 至11之販賣各級毒品犯行之辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、㈠、李文昌上訴意旨僅謂：其與附表一編號5 之買受人劉佩慧並不熟識，檢察官於偵查時偏袒一方，所為任何辯解均不為採信，偵訊光碟有遭變造；

另其被查獲時並未查扣任何金錢，如何證明有販賣行為，請求還其公道機會等語。

未具體指摘原判決有何違法或不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、張涵慈上訴意旨乃謂：其自始坦承犯行，且獲利甚少，情輕法重，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤等語。

惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

而毒品之危害，人盡皆知，張涵慈正值壯年，不思進取，竟將毒品甲基安非他命販賣或轉讓予未成年人，不僅助長施用毒品風氣，且危害未成年人身心健康，誠屬不該，本件又無其他在客觀上認為張涵慈足以引起一般人同情之特殊情狀存在，又其所犯上開各罪，均經依前揭規定減輕其刑後，已無法重情輕之憾，乃原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。

其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日