最高法院刑事-TPSM,109,台上,2438,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2438號
上 訴 人 陳志明



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1月22日第二審判決（108年度上訴字第1246號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第5569號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表（下稱附表）一編號2、6至8部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳志明有如附表一編號2、6至8 所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審判決關於上開部分所為「扣案如附表四編號1 所示壓模器1 個沒收」之沒收宣告；

另維持第一審關於論處上訴人如附表一編號2、6至8所示之販賣第一級毒品共4罪刑（均處有期徒刑）及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯罪及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

該條所稱「具有較可信之特別情況」，屬於證據能力之要件，係指比較前後陳述之外在環境及情況而言，此與該陳述是否可採，有無證明力之判斷，係屬二事。

原判決已說明證人王天林（係購毒者）警詢陳述何以有證據能力之理由，上訴意旨以王天林於警詢之陳述既與審判中不一致，其證明力明顯過低，自無證據能力，指摘原判決認該警詢陳述有證據能力，於法有違。

此部分係將證據能力之要件與證明力之判斷，相互混淆，而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決係綜合上訴人之部分供述，證人王天林、吳佳玲（係購毒者）之部分證言及通訊監察譯文等相關證據資料，而為上訴人有本件前揭犯行之認定。

並敘明：上訴人雖辯稱交付葡萄糖粉予王天林、並非毒品。

然據王天林於警詢、偵訊指證以電話聯絡上訴人表示欲購買第一級毒品海洛因，隨後兩人相約在高雄市橋頭區白樹路附近某加水站見面，其進入上訴人所駕駛休旅車副駕駛座，逕以新臺幣（下同）500 元向上訴人購買1 小包海洛因。

其於第一審雖一度改稱當天並未交易毒品、兩人未交易成功，上訴人係拿葡萄糖給伊，惟隨後即改稱應以警詢、偵訊時陳述內容為準，該次向上訴人購買毒品數量符合一般500 元行情等語。

參以卷附通訊監察譯文所示「撥一下」、「五百」及對談內容，其等語意堪信王天林是時乃要求上訴人轉售價值500 元海洛因，經上訴人應允而相約見面交易，足徵王天林於警詢、偵訊之前揭指證屬實。

本件雖無從回溯檢驗確認上訴人先前交予王天林之物究係海洛因或葡萄糖，然王天林是時既因染有毒癮而欲購買毒品供己施用，衡情當無可能明知上訴人所交付為葡萄糖粉，仍願支付500 元作為對價之理。

參以王天林亦證述該次所購毒品與之前施用的海洛因效果相同，其後復未見其曾向上訴人抱怨所購買毒品品質不佳之情事，足認上訴人確於附表一編號2 所示時、地交付海洛因1包予王天林收受並向其收取現金500元無訛。

且就上訴人所為附表一編號2 部分係王天林原本要伊幫忙購買毒品、但對方不賣，伊遂向王天林表示只剩葡萄糖粉，王天林當時精神恍惚就拿走，伊亦未向其拿500 元；

附表一編號6至8部分均係與吳佳玲合資、由伊出面購買毒品，再依出資多寡來分配毒品數量；

事後與吳佳玲撕破臉，其才為不利伊的陳述等語之辯解。

上訴人之原審辯護人所為上訴人並未遭警查獲大量毒品，入監時身上僅有49元，足見其並非居於販賣毒品之角色，只是單純分享毒品，且本件除購毒者警詢、偵訊指證外，並無其他事證足認上訴人涉犯販賣毒品等詞之辯護意旨，均已說明如何不足採納之理由。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

原判決並非僅憑購毒者王天林、吳佳玲之指證，為論罪之唯一依據，亦無欠缺補強證據、判決理由不備之違法情形。

上訴意旨主張證人除以具結、交互詰問、對質等方法賦予上訴人行使反對詰問權之機會外，仍應有補強證據，執以指摘原判決違法。

係就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，泛指原判決違法，均非上訴第三審之適法理由。

五、當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。

又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。

再者，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。

原判決就上訴人及其原審辯護人聲請傳喚王天林作證一節，敘明：上訴人及其原審辯護人雖以王天林所述不實為由，聲請傳喚其作證。

惟王天林前於第一審到庭依法具結證述，縱有不實，僅係證據證明力之問題，如何無再予傳喚之必要的理由。

參以王天林於第一審係由上訴人方面聲請傳喚到庭，行交互詰問程序（有準備程序筆錄、審判筆錄可憑），上訴人已對證人行使其詰問權，又此部分事證明確，欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，依前揭說明，無違法可言。

上訴意旨執此指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

六、刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

本件原判決以吳佳玲先後經第一審及原審依法傳喚，拘提未獲，足見其因所在不明而傳喚不到，法院已善盡促使吳佳玲到庭之義務，其不到庭非可歸責於法院。

將吳佳玲於審判外未經詰問之證言，採為判決之依據。

於法並無違誤。

卷查原審已對吳佳玲之戶籍地（高雄市○○區○○路○巷00○0 號）、租屋處（高雄市○○區○○路000號0樓之0 ）依法傳喚、拘提未獲，此有送達證書、高雄市政府警察局仁武分局、左營分局函復資料在卷可稽。

依卷內資料所示，吳佳玲亦無另案在押之情形。

上訴意旨以原審僅向吳佳玲之戶籍地為傳喚、拘提，未對其租屋處為傳喚、拘提，因而傳、拘不到，致上訴人未能行使反對詰問權，法院尚非已窮盡傳喚、拘提吳佳玲到庭之方法，況吳佳玲可能已因另案被羈押等情，指摘原判決違法。

此部分係未依卷內訴訟資料，單憑己意所為之指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

七、依上所述，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、附表一編號1、3至5、9、10部分

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，所提上訴狀，如僅就部分犯罪敘述理由，關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第395條後段之情形，應為駁回之判決。

二、上訴人於民國109年2月21日提起上訴，聲明對原判決全部上訴，並陳稱理由後補。

嗣雖提出上訴理由狀，惟就附表一編號1、3至5、9、10所示販賣第二級毒品共6 罪部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其此部分之上訴為不合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日