最高法院刑事-TPSM,109,台上,2446,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2446號
上 訴 人 許○○（代號3345-107139Z，姓名、年籍及住所均

上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年1 月8 日第二審判決（108 年度侵上訴字第88號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第15022 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人許○○（代號3345-107139Z，姓名詳卷）有其事實欄（下稱事實欄）所載之5 次家庭暴力之妨害性自主犯行，因而維持第一審㈠、論其犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交4 罪，各處有期徒刑1 年（事實欄一之㈠）；

㈡、依刑法上想像競合規定從一重論其犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1 年5 月（事實欄一之㈡）。

並定應執行有期徒刑3 年2 月之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其自始坦承犯行，並願盡一切可能彌補被害人Ａ女（代號3345-107139 ，姓名詳卷），希能獲得被害人諒解及達成和解，也願當面向被害人表示懺悔，反省本身所犯錯誤，期能因此導正被害人正確價值觀。

故其於原審準備程序時即請求傳喚被害人到庭，原審對此攸關其量刑利益之重要事項置而不論，亦未發文函詢被害人意願，自有調查未盡之違法。

三、惟查：我國刑事訴訟制度，由職權進行主義變革為改良式當事人進行主義，並於「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」內國法化後，對於被告之人權極為重視，相對地，對於犯罪被害人之保護，並未受有同等關注。

觀諸國際公約（如聯合國西元1985年犯罪被害人及權力濫用被害人之司法基本原則宣言）或外國立法（如美國1982年被害人及證人綜合保護法、1984年犯罪被害人法、法國1983年強化犯罪被害人保護法、德國1986年被害人保護法等），早已於刑事訴訟程序中對於「被害人參與」予以規範，賦與被害人訴訟主體的地位，除得以向檢察或審判機關陳述意見外，並積極賦與各種「主體性參與」的權限。

藉由被害人在刑事訴訟程序上的參與，使其等可以表達意見，並藉此與司法人員或加害者溝通，以求雙方有更進一步互為認同的機會，以消弭司法與人民法感情間的隔閡並提昇公信力。

有鑒於此，在我國除刑事訴訟法（下稱本法）原有對於被害人（或告訴人及委任之代理人）之檢閱、抄錄或攝影卷宗和證物（本法第271條之1第2項）、證據保全（本法第219條之 1、第219條之6 ）、告訴（本法第232條）、陪同在場或陳述意見（本法第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項、第314條第2項）、受通知（本法第255條第2項、第263條）、聲請再議及聲請交付審判（本法第256條第1項、第258條之1 ）、請求檢察官上訴（本法第344條第3項）、受徵詢（本法第451條之1第2項）、協商程序的同意（本法第455條之2第2項）、自訴程序（本法第319 至343 條），暨散見於各個特別法（如證人保護法第4條、第15條、組織犯罪防制條例第12條、兒童及少年性剝削防制條例第9 至11條、第15條、第16條、家庭暴力防治法第10條、第22條、第23條、第36至38條、性侵害犯罪防治法第15至16條、入出國及移民法第43條、人口販運防制法第11條、第15條、第20條、第23至26條等）中有關保護被害人具體規定外，並於民國108年12月10日修正，109年1月8日公布增訂本法第248條之2 及第271條之4 關於檢察官於偵查中或法院於言詞辯論終結前得將案件移付調解，或依被告及被害人的聲請，轉介適當機關、機構或團體進行修復，即將「修復式司法」制度明文化；

另增訂本法第248條之3 關於被害人隱私保護、第271條之3 陪同在場等規定，避免被害人受到「二度傷害」；

復增訂第七編之三關於「被害人訴訟參與」制度（本法第455條之38至46），使被害人得以參與訴訟，讓被害人觀點可以適時反映給法官，減少隔離感，藉由被害人參與程序，瞭解訴訟之經過情形及維護其人性尊嚴，期能彌補其痛苦與不安。

又於108 年12月17日修正，109 年1 月15日公布增訂本法第163條第4項關於告訴人得就證據調查事項向檢察官陳述意見，並請求檢察官向法院聲請調查證據之規定，使最接近犯罪事實之被害人，得以告訴人身分參與必要調查證據程序之機會，使檢察官適正達成追訴犯罪的目的，及修正本法第289條第2項規定，賦予審判期日到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人（下稱被害人等），於科刑辯論前就科刑範圍表示意見之機會。

在在顯示對於被害人等之保護已刻不容緩，俾提昇被害人在刑事訴訟程序相對弱化的地位。

惟上開各該規定原則上均為保障被害人等權利而設，與被告訴訟權之行使無涉。

尤以本法第271條第2項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。」

、第289條第2項後段規定：「於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」

等學理上統稱為「被害人陳述制度」，厥為被害人等對於案情的瞭解及其中利害關係，實質上最為深切，被告有罪與否及對其之量刑，除關乎國家刑罰權，亦與被害人及其家屬自身的利益息息相關，尤其關於辯方所為辯解是否符合實情，被害人等常有一定程度的了解或不同觀點，甚至可能優於公訴檢察官，是為保障被害人權益，並補強檢察官的控訴能力，給予被害人等充分表達意見之機會，可適度彌補其受創心寧，而得資為事實審法院量刑輕重妥適與否的參考。

因此，除因被害人認原審量刑過輕而請求檢察官上訴，或被告已提出或釋明正在進行或已與被害人等和解、調解、修復，而法院有必要瞭解被告彌補過錯實踐情形或被害人等身心、財產等損害有無獲得撫平、回復情形，或法院裁定准許被害人聲請參與訴訟者，法院應斟酌傳喚被害人等到庭陳述意見外，若有被害人等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜傳喚其到庭時（如為避免性侵害被害人受二度傷害所為之減少陳述、被害人於先前作證、陳述時顯現身心創傷或受有壓力而無法為完全之陳述或拒絕陳述、有家庭暴力防治法第47條所定因被害人不具有對等的談判能力，故於未確保被害人安全方式前不得進行和解或調解等）時，被告即不能以法院未通知被害人等或經通知而不到庭為由認法院所踐行程序違法或有損害其獲得公平量刑的機會。

本件上訴人為被害人之繼父，其所犯上開妨害性自主5 罪，均屬家庭暴力犯罪，並由被害人之生父（代號 3345-107139Ｂ，姓名詳卷，下稱Ａ女之父）提出告訴，第一審及原審於準備、審理期日均依法傳喚被害人或Ａ女之父到庭陳述意見（見第一審卷第15、25、45、71、73、79頁；

原審卷第57、79、83、107 、119 、123 頁），且Ａ女之父或其委任之代理人已多次表示被害人不願再見上訴人或與其和解等情（見第一審卷第51頁；

原審卷第91頁），另上訴人於第一審準備程序時亦已表示無庸傳喚被害人到庭陳述意見（見第一審卷第53頁），則原審未俟被害人到庭陳述意見即終結本案，經核於法並無違誤。

上訴意旨指摘原審踐行之審判程序違法，有調查未盡之違誤等語，自非合法上訴第三審之理由。

其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日