最高法院刑事-TPSM,109,台上,2457,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2457號
上 訴 人 陳錦智
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109年1月8日第二審判決（108年度上訴字第2735號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第26267號，105 年度偵字第2130、2131號，105年度毒偵字第848、849、902、903 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、施用第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人陳錦智施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷並無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無違法情形。

且按刑法第62條所定自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判者言。

所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知該犯罪為必要，易言之，已對於其犯罪發生合理懷疑，即屬有所發覺。

查原判決認上訴人未在到場搜索之員警，已對於其施用毒品犯行發生合理懷疑前自首，即與上開減輕之規定不合，已依調查所得之證據，敘明其所憑之理由，經核於法尚無不合。

況該條規定，僅係得減輕其刑，並非必減，係屬法院依職權自由裁量之事項。

且稽之上訴人第1 次警詢筆錄，並無主動供承施用毒品之記載，縱於員警詢以查獲之吸食器為何人所有時，亦未主動表示有施用毒品犯行並願自首，迄至員警因查獲之物品而詢問如何施用海洛因時，始供承有此項犯行。

則原審認上訴人此部分所為尚無上開自首減輕規定之適用，即屬有據。

上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞主張：員警查獲吸食器仍不能認已懷疑伊施用毒品，伊應適用自首規定減輕其刑云云，係持憑己見而為指摘，揆諸前揭說明，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

三、綜上，應認上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

乙、施用第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款之罪案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，參諸該項規定及司法院釋字第752 號解釋即明。

二、本件上訴人犯施用第二級毒品罪部分，第一、二審均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，其此部分之上訴，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日