最高法院刑事-TPSM,109,台上,2462,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2462號
上 訴 人 吳志芳



武念臻



佘盈瑩



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月11日第二審判決（108 年度原上訴字第44號；
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第20308、20424、20698、20699號，106年度毒偵字第4667號，107 年度毒偵字第440、441、1029號，107 年度偵字第523、551、1405號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、吳志芳、武念臻販賣第二級毒品及佘盈瑩部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人武念臻共同販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處武念臻共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑，如原判決附表〈下稱附表〉三所示）。

又維持第一審關於論處上訴人吳志芳販賣第二級毒品共10罪刑（如附表一編號1至10所示）、共同販賣第二級毒品共3罪刑（如附表二編號1、2及附表三所示，以上13罪均處有期徒刑）；

及論處上訴人佘盈瑩販賣第二級毒品1 罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回吳志芳及佘盈瑩各該部分在第二審之上訴。

已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷並無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無違法情形。

三、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原判決已敘明吳志芳、武念臻、佘盈瑩均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且本案並無其他事證足認該3 人之犯罪情狀，另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，即宣告上開罪名法定最低度刑仍嫌過重之情形，無刑法第59條酌減其刑規定之適用；

而吳志芳以：伊有父親、子女需要照顧，武念臻執：伊離婚後需要獨立扶養小孩各等語，均請求依上開規定予以減酌其刑，如何皆無理由等旨。

核屬原審此項職權之適法行使，並無違反比例原則及違背公平正義情事，自無違法可指。

武念臻上訴意旨謂：伊在警詢及審理中均已自白犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，自應依刑法第59條規定酌減其刑云云，即顯有誤會。

又個案情節不同，難以比附援引，佘盈瑩上訴意旨以：伊販賣毒品乃小額交易，且有子女2人及武念臻所生1子，共未成年子女3 人待伊照顧，應比照同案被告嚴秀絃（業經原審判處罪刑確定），依刑法第59條規定酌減其刑云云，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

吳志芳上訴意旨則以：伊已自白犯行，且誠心悔改，應依前揭規定酌減其刑云云，亦係徒憑己見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、綜上，應認吳志芳、武念臻就販賣第二級毒品部分及佘盈瑩之上訴，均不合法律上之程式，皆予駁回。

乙、吳志芳施用第一級毒品部分

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件吳志芳對所犯施用第一級毒品2 罪（如附表四編號1、3所示），不服原審判決，於民國109年3月5 日提起上訴，惟未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出。

依首揭規定，吳志芳此部分上訴，為不合法，應予駁回。

丙、吳志芳、武念臻施用第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款之罪案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，參諸該項規定及司法院釋字第752 號解釋即明。

二、本件吳志芳犯施用第二級毒品2罪（如附表四編號2、4 所示），及武念臻犯施用第二級毒品1 罪（如附表五所示）部分，第一、二審均為有罪之認定，核皆屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，吳志芳、武念臻猶提起上訴，顯為法所不許，渠等此部分之上訴，亦皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日