最高法院刑事-TPSM,109,台上,2465,20200520,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2465號
上 訴 人 許瑞祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年2月25日第二審判決（108年度上訴字第1370號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第1578號，107年度偵字第7304、8040號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人許瑞祥販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷並無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無違法情形。

且按刑之量定係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法可言。

又刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。

司法院釋字第775 號解釋意旨，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

查原判決已依上開解釋意旨，衡酌上訴人之前案資料及執行情形，敘明上訴人對刑罰之反應力薄弱等情，應適用刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，且無過苛之理由，核無罪刑不相當之情形，且既係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。

至於上訴人在警詢、偵查及審理中均坦承犯行不諱，原判決已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，並於量刑時，憑為有利上訴人之審酌事由，此屬事實審量刑職權之適法行使，於法亦無不合。

上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍謂：伊已坦承犯行，有心悔過，且係國中肄業、隔代教養，法律知識薄弱，原審依累犯規定，加重其刑，有罪刑不相當之違誤云云，係對原審量刑職權之適法行使，持憑己見任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

三、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日