最高法院刑事-TPSM,109,台上,2476,20200805,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2476號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
上 訴 人
（被 告） 陳錦溏



選任辯護人 許兆慶律師
陳澐樺律師
上 訴 人
（被 告） 歐明榮


選任辯護人 傅祖聲律師
陳威駿律師
被 告 陳益源


選任辯護人 金玉瑩律師
李育錚律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3月27日第二審更審判決（105年度重金上更㈠字第3號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署97年度偵字第2851、2911、7716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、被告陳益源部分

一、檢察官上訴意旨略稱：㈠依上訴人即共同被告陳錦溏前於法務部調查局（下稱調查局）調查人員詢問及第一審羈押訊問時之證述，均足認陳益源確有參與本案合邦電子股份有限公司（下稱合邦公司）如原判決附表（下稱附表）三、四所示之虛偽交易（下稱本案虛偽交易）。

至陳錦溏嗣於審理時雖改稱：其於調查局新竹市調站調查人員詢問當時因沒有休息，精神狀況不佳而將所有境外交易與陳益源混淆云云，惟觀諸陳錦溏上開調詢筆錄，其對於調查人員詢問關於合邦公司之營運、交易等細節，均能明確陳述，未見其有何意識不清、語意不明之情形，而於同日接受檢察官偵訊時亦有律師陪同，復表示其意識清楚可接受訊問，且對於其他共犯涉案部分並無刻意構詞誣陷之情形，原審遽以陳錦溏歷次供述顯有前後不一之瑕疵可指，就不採前開調詢及羈押訊問時所為不利陳益源之指述，其認定事實核與經驗法則有違。

㈡再陳益源已自承其前為協助處理陳錦溏擔任實際負責人之光德電子股份有限公司（下稱光德公司）業務，始認識陳錦溏並擔任其特別助理，且曾建議陳錦溏另外成立投資公司以持有合邦公司股票等各節，顯見陳益源與陳錦溏間關係密切，尤其涉及財務會計事項，係陳錦溏諮詢之重要對象。

再依歐明榮於偵訊時證稱：伊成立本案之境外公司，是為了配合馬來西亞之亞威克科技股份有限公司（下稱AVIC公司）在當地上市，以衝高業績，亦可以救光德公司等語，則陳益源既為光德公司名義負責人，豈可能對此毫不知情。

又本件僅陳錦溏、上訴人歐明榮曾與陳益源提及三角貿易一事，則縱證人陳淑萍及陳仁憲因與陳益源無接觸，而均證稱陳益源未參與本案虛偽交易等言，實屬常情，原審竟以之為有利陳益源之認定，其採證亦與論理法則有違云云。

二、本件公訴意旨雖略以：陳益源任職於合邦公司，擔任陳錦溏的特別助理，緣合邦公司營收下滑，其明知如附表一、二所示境外公司均無實際營業行為，且合邦公司與AVIC公司間亦無實際交易，竟為衝高合邦公司的營收，與陳錦溏、歐明榮、陳仁憲、林俊喬、孫中興、陳淑萍、陳平章、林柏伸、林佳美及劉秀敏等人（前述後8 人均經判刑確定），基於製作假帳提高銷貨業績、以虛增營業數額及盈餘之犯意聯絡及行為分擔，參與本案虛偽交易，並登載此不實交易內容於合邦公司95年度前3季、95年全年度、96年度第1季、96年度上半年及96年度前3 季的財務報告，因認陳益源涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證（下稱填製不實），以及證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第1款之財務報告申報、公告不實（下稱申報及公告不實）、同項第2款之使公司為不利益交易等罪嫌。

三、惟查：㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定；

倘檢察官所提出的證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明的證明方法，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則，自應為被告無罪之諭知。

又認定犯罪事實所憑的證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般的人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度者，始得據為有罪之認定；

如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

㈡原判決理由已經說明：1.檢察官指陳益源涉犯上開罪嫌，無非係以陳錦溏於調詢、第一審羈押訊問時之證詞，以及陳益源身為陳錦溏特別助理之客觀情形，為其論述依據。

然陳益源始終否認有前開犯行，辯稱：陳錦溏僅在從事境外交易以前，向伊詢問有關三角貿易之交易模式及合法性，伊告以只要交易真實即無問題，並未參與本案犯行等語。

2.陳錦溏於調詢、第一審羈押訊問時，固供稱：伊曾安排陳益源與歐明榮洽談本案交易事宜，伊有要求陳益源確認交易之真實性等語；

惟陳錦溏嗣於第一審審理時，已改稱：伊接受調查局調查人員詢問時，精神狀況不好，很多事情有點攪亂掉，對陳益源很抱歉，伊是請陳益源研究能否進行三角貿易等言；

隨後再於原審前審審理時，具結證稱：陳益源係伊的特別助理，負責一些專案計畫，95年初，歐明榮向伊表示「有一些境外交易可以讓合邦公司賺錢」，就是所謂三角貿易，伊請陳益源去瞭解，陳益源談完後，回報「只要交易的過程是真實的東西，就是合法的」，伊便交辦合邦公司開始進行三角貿易，陳益源「碰的」事情只有這1 次而已，後來並沒有再參與境外貿易之事等情綦詳。

可見就陳益源是否知悉並參與本案虛偽交易一事，陳錦溏之歷次供述，顯有前後不一之瑕疵可指，能否遽信為真？已非無疑。

3.再陳錦溏前開不利於陳益源之指述，復與歐明榮證陳：伊未曾與陳益源討論合邦公司與本案境外公司之三角貿易等語；

陳淑萍證述：伊未曾受陳益源指示辦理本案交易事項等詞；

陳仁憲證稱：陳錦溏前開調詢所供，應係指由陳益源負責合邦公司與案外人「毅力公司」之境外交易等言不符，既欠缺其他證據足以參核印證，尚難以採信。

4.又合邦公司與境外公司間仍可從事真實之三角貿易，則縱陳錦溏曾指示陳益源研究三角貿易之合法性，惟陳益源既僅回報「只要交易真實就是合法」等語，即難遽認其就本案虛偽交易，與陳錦溏、陳仁憲或歐明榮等人有何謀議或分工之犯意聯絡可言，自不能逕以申報及公告不實或填製不實等罪責相繩。

5.至合邦公司之相關應收帳款，均已全部收回，並未受有財務損失之實害，因此陳錦溏、陳仁憲、歐明榮被訴涉犯證交法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪嫌部分，業經不另為無罪之諭知，則公訴意旨指述陳益源與陳錦溏、陳仁憲、歐明榮等人共同涉犯此部分罪嫌云云，亦不可採。

6.茲檢察官所舉之事證，無法證明陳益源確有公訴意旨所指之前開犯行，應認其被訴此部分之犯罪，俱屬不能證明。

因而撤銷第一審關於陳益源科刑部分之判決，改判諭知陳益源無罪。

原判決關於此部分所為論述，從形式上觀察，並無悖於客觀存在之經驗法則、論理法則及其他證據法則，即難遽指為違法。

四、檢察官上訴意旨，仍持憑己意，或就原判決已審酌說明的事項，再為不同之評價，或重為事實之爭執，漫指原判決違法，核與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

參、陳錦溏、歐明榮部分

一、上訴要旨㈠陳錦溏上訴意旨略稱：1.原判決所憑證人陳淑萍、陳平章及陳碧松之證述，僅得證明本案三角貿易，與合邦公司通常之訂、銷貨流程不同，尚無從推認陳錦溏主觀上知悉本案三角貿易為虛偽，蓋三角貿易本係以賺取價差為目的，而僅以文件處理達成貿易之行為，與一般為加工製造而採購原物料之交易者尚有不同，陳錦溏因信任歐明榮前於建笙科技股份有限公司（下稱建笙公司）所為真實三角貿易之經驗，始同意本案合邦公司業管部門人員呈請為相關交易文件之簽核，自無悖於常情，而陳淑萍之證述有前後不一、欠缺憑信性之情形，且缺乏補強證據，原判決猶採為斷罪依據，有採證不當、理由矛盾之違法。

2.原判決專憑共犯林俊喬、林柏伸、劉秀敏、歐明榮、林佳美、陳仁憲及陳益源等人之證詞，作為認定陳錦溏對建笙公司、AVIC公司具有實質決策權之唯一證據，欠缺補強證據，且所採證詞與卷證資料不符，或不足以證明待證事實，亦有違誤。

3.本案如附表一、二所示之境外公司，實為歐明榮應AVIC公司執行長柳發中之要求所設立，並非基於與陳錦溏之共同謀議，且本案境外公司之設立目的皆與陳錦溏及合邦公司無涉；

而陳錦溏除一開始曾授權陳仁憲及陳淑萍負責本案三角貿易之進行外，並未具體介入指示各該貿易的毛利及付款日期，且合邦公司對於其他交易亦有預付貨款之情形，陳錦溏僅係信賴歐明榮，並無謀定分工進行本案三角貿易等情，亦有歐明榮、陳淑萍、林俊喬、孫彥萍、劉秀敏之相關證述，及合邦公司預付貨款予其他公司之簽核文件在卷可憑，原審就前開有利於陳錦溏之證據未詳加調查釐清，復未敘明不予採納之理由，顯難認為適法。

4.卷內林柏伸所提出以「陳錦溏」、林俊喬、歐明榮之名義出具，而委請林柏伸擔任建笙公司董事之切結書，其上「陳錦溏」之筆跡係屬偽造，陳錦溏業已聲請對此進行筆跡鑑定，並調查扣案之建笙公司相關交易簽核資料，以證明陳錦溏並未涉入建笙公司之財務及業務經營，原審未予調查，亦有應調查之證據未予調查之違失。

5.申報及公告不實罪係以具備「重大性」為其要件，並應以「量性指標」及「質性指標」作為判斷標準，前者係指對公司「淨利」之影響，後者所列「該不實表達是否涉及掩飾不法交易」、「是否影響法規遵循」之標準，應指除本件申報及公告不實以外之其他不法行為而言，以免架空該判斷標準。

原判決既已認定本案三角貿易產生之應收帳款，已於期後全數收回，自難認合邦公司受有損害，且合邦公司已依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心要求，調整該部分交易進貨及收入之帳列會計科目，並將實際所得轉列為「營業外收入-佣金收入」，而其經調整後，對合邦公司之稅後損益不生影響，亦有勤業眾信聯合會計師事務所、聯緯聯合會計師事務所出具之函文可憑，是以合邦公司並無須重編本案所涉年度之財務報告，亦無應列為保留盈餘之更正數；

且本案三角貿易產生之應收帳款已於期後全數收回，難認有財務損失，原審竟認本案虛增收益之金額即屬應更正之稅後損益金額，洵有違誤。

本案三角貿易既對於合邦公司之損益不生影響，自不該當於前述「量性指標」，更不得徒以陳錦溏有申報及公告不實之不法行為，即認定已合於「質性指標」，則原判決仍採為斷罪依據，並認本案已符合「重大性」要件，亦有適用法則不當之違法云云。

㈡歐明榮上訴意旨略稱：1.原判決事實已認定本案歐明榮係受陳錦溏之指揮，卻於理由欄改稱歐明榮是居於實際執行之主導地位，事實之認定與理由之說明已嫌矛盾，且以此錯誤認定作為科刑考量，並未說明認定理由及所憑證據，亦有判決不備理由、認定事實不憑證據等違誤。

2.原判決依憑歐明榮為本案虛偽交易之提議者、提供其相關物流作業文件、聯繫後續轉匯提存等金流事務等各節，逕自論斷不予減刑，惟未說明憑以認定之理由及證據；

另陳錦溏辯稱本案係由歐明榮主導交易乙情，並無其他證據足以佐證，且依證人林柏伸之證述，可知歐明榮當時對於境外公司設立流程並不熟悉，復係陳錦溏叫伊擔任如附表一編號1所示NEXT FORTUNE境外公司之負責人，顯見本案並非由歐明榮提議進行虛偽三角貿易；

再依證人孫彥萍、林俊喬之證述，可見歐明榮根本不會英文，無法提供以英文製作之報價單、裝箱單、商業發票及訂購單等相關物流作業文件，遑論使用電腦、以電子郵件傳送上開文件，而由陳錦溏之供述，亦可知本案虛偽交易相關物流作業文件最初係由AVIC公司執行長柳發中及孫彥萍所提供；

劉秀敏（即歐明榮之妻）並已證述其僅因於銀行上班，需要外匯網路銀行競爭的客戶數，始負責本案之轉匯行為，至於合邦公司付款後之轉匯、提存等金流事務，則均係AVIC公司的員工歐宗融、周登美或建笙公司的員工林佳美等人與其聯繫後處理等語。

原審未採上開有利於歐明榮之證述為證，亦未說明理由，遽為不利歐明榮之判斷，顯難認為適法。

3.歐明榮就被訴涉犯申報及公告不實罪嫌部分，已於原審審理中坦承全部犯行，原審既引用歐明榮坦承犯行之供述為論罪之依據，又以辯護人對於此部分之法律意見，而給予量刑之負面評價，已屬不當；

且原判決未就各量刑事項具體說明審酌之過程，復未就歐明榮參與程度顯然輕於共犯陳錦溏、陳仁憲之情節而為量刑；

又原判決所認定之本案虛偽交易之金額，相較第一審判決所認定之金額，約減少3分之1，竟未依此比例減輕歐明榮之宣告刑，更認歐明榮無刑法第31條第1項但書減刑規定之適用，並對檢察官及歐明榮請求給予附條件緩刑之諭知乙節，未說明不予准許之理由，均已違反罪刑相當原則、比例原則、平等原則，並有判決理由欠備及矛盾之違法。

4.本案業經聯緯聯合會計師事務所於剔除虛偽交易金額後，依會計法則為相應調整，而做出合邦公司於本案期間財務報告更正前後之損益，並未達於證交法施行細則第6條第1項第1款規定之標準，故無須重編財務報告之結論，原審竟不採信上開專業會計師之評估意見，自行錯誤計算而認定本案虛偽交易已符合重編財務報告之重大性「量性指標」，其採證認事，洵有違誤云云。

二、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定陳錦溏、歐明榮各有其事實欄所載之明知合邦公司進行本案虛偽交易，仍將該虛偽交易資料登載於合邦公司95年度前3季、95年全年度、96年度第1季、96年度上半年及96年度前3 季的財務報告，並發生重大不實結果之犯行，因而撤銷第一審關於陳錦溏、歐明榮部分之科刑判決，改判仍各論處陳錦溏、歐明榮共同法人之行為負責人犯申報及公告不實罪刑，已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言；

所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依其他情節作合理之比較，定其取捨，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其取捨判斷無從認為有違經驗法則，亦不得指為違背法令。

原判決係依憑陳錦溏已坦承：伊曾在如附表二、三、四所示之相關交易文件簽名，並知悉96年4 月以後即如附表三編號21至24及附表四編號16至23所示交易均屬虛偽之供述；

歐明榮坦認如附表三編號1至20及附表四編號1至15所示交易均係虛偽的供詞；

及證人陳仁憲、林柏伸、林佳美、劉秀敏、黃宗義、薛松正、陳淑萍等人之證述；

再參酌如附表一、四各編號「相關證據及卷證出處」欄所載之訂購單等文書證據。

並就陳錦溏、歐明榮各否認有申報及公告不實犯行之辯解，詳加說明、指駁：1.歐明榮已供陳：94年間因合邦公司的營收下滑，伊乃向陳錦溏表示可提供記憶體供應商及客戶，透過合邦公司進行國際貿易，合邦公司可以取得利潤4%，且為了伊與陳錦溏共同成立之AVIC公司要在馬來西亞上市，合邦公司於95、96年間配合AVIC公司與本案境外公司交易，該等境外公司係伊委託林柏伸、黃宗義、薛松正、林佳美、劉秀敏、周登美擔任名義負責人所設立，以衝高AVIC公司營業額及沖帳；

所謂沖帳是指假交易，僅有帳面作業而沒有實際交易等情，核與證人林佳美、陳淑萍、林柏伸等人證述情節相符。

2.綜合陳淑萍、陳碧松、陳平章等人之證詞，再佐以卷內合邦公司核給如附表二所示初次交易廠商之信用額度，明顯悖於一般國際貿易常情及合邦公司慣行之收款模式，當係獲得有決策權限之人指示所為，可知合邦公司確因陳錦溏、陳仁憲之指示及交辦，而概以預付貨款方式，與如附表一所示境外公司從事如附表三各編號所示「虛進」交易，並均核給如附表二所示境外公司甚高之信用額度及甚長之付款期限，俾從事如附表四各編號所示「虛銷」交易；

且合邦公司係同時取得歐明榮、林柏伸提供之進、銷貨相關憑證，由陳淑萍負責核算毛利，呈請由陳錦溏、陳仁憲決定是否可行、應否修正後，始據以辦理，而該公司製造作業處無須計算進貨成本、訪價、下單、驗收等採購程序，與合邦公司通常之訂、銷貨流程，迥不相同，足認陳錦溏對於本案虛偽交易，自始即全部知之甚詳，絕非僅止於其所承認之96年4 月以後之虛偽交易部分而已。

3.如附表一編號1 及附表二所示境外公司之名義負責人林柏伸、林佳美、黃宗義、薛松正等人均為建笙公司員工，而依林俊喬（即陳錦溏妹婿）、林柏伸、劉秀敏、陳益源、林佳美及歐明榮等人之證詞，建笙公司與AVIC公司均由陳錦溏實質掌控，歐明榮則依陳錦溏之指揮，安排上開2 間公司之人事、業務及財務事宜，且該兩間公司人員高度重疊，對照陳錦溏亦自承：當時合邦公司業績下滑，伊與歐明榮在93年底成立AVIC公司，在馬來西亞有機會上市，歐明榮便提議進行三角貿易，以衝高AVIC公司之營業額，又為避免看起來是關係人交易，所以要成立一些境外公司與合邦公司交易等語，顯見陳錦溏確實早與歐明榮謀定，由合邦公司進行本案虛偽交易，絕無遲至陳仁憲開始追查帳款後，始知悉此情之可能。

證人孫彥萍雖於原審前審改證稱：AVIC公司與境外公司之交易都由歐明榮主導云云，因與其前於調詢時所述：陳錦溏曾到馬來西亞告訴伊「虛的交易由歐明榮負責」等語不符，即難採憑；

至證人林俊喬、劉秀敏、林柏伸、林佳美、薛松正、黃宗義等人關於歐明榮執行AVIC公司及建笙公司之業務、聯繫本案境外公司匯款事宜、設立本案境外公司等之指證，並無礙於陳錦溏與歐明榮分工之認定；

另曾與陳錦溏羈押於同舍房之證人林銘煒，其所為歐明榮曾與劉秀敏勾串之證述，因悖於常情等事由，難以遽信，均不足資為陳錦溏有利之認定。

4.至林柏伸所提出切結書上「陳錦溏」之簽名，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，據函復難以驗真，爰不予引用為認定陳錦溏之犯罪證據。

因而認定陳錦溏、歐明榮確有前揭違反證交法之犯行等旨。

以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

又原判決係以本案客觀存在之虛偽交易事實，再根據陳錦溏、歐明榮及相關證人之陳述為綜合判斷，並非單憑共犯所為不利於被告之證言據以認定犯罪事實，難謂無補強證據佐證，自無所指違反證據法則之情形存在。

而陳淑萍前後之證述，其主要部分大致相符，僅係繁簡之差異，仍不足認屬矛盾。

陳錦溏、歐明榮之上訴意旨經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明，且證據調查職責已盡的事項，漫事指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

三、證交法之公告及申報不實罪，係規範行為人記載並散布虛偽或隱匿訊息之行為，而提供投資大眾正確、公開之資訊環境，使得從中決定投資買賣證券之策略，以維護有價證券市場之誠信，其所保護者係市場上一般不特定多數投資人之財產法益。

因此該罪是否成立當以客觀上作為一個理性投資人通常會認為必須揭露，否則勢將影響其判斷者，作為基準，學界及實務上遂發展出「重大性」原則，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於理性投資人為限，始予論科，此與證券發行人是否已發生財務損失之實害結果，要無關涉。

原判決業已敘明：㈠證交法之公告及申報不實罪中之「重大性」判斷標準，雖法無明文，然可參考相關學說及外國立法例所謂之「量性指標」及「質性指標」，作為區分之依據。

㈡合邦公司於95年度從事如附表四編號1 至13所示之「虛銷」，及其所對應之「虛進」如附表三編號1至7、10至18所示，應更正之稅後損益金額，係虛增收益新臺幣（下同）30,226,898 元，金額已超過1千萬元，且合邦公司95年度原決算營業收入淨額為1,5 11,301,000元，故前揭應更正之稅後損益金額，亦已達原決算營業收入淨額1%以上；

又合邦公司於96年度前3 季從事如附表四編號14至23所示之「虛銷」，及其所對應之「虛進」如附表三編號8、9、21至24（按原判決誤載為23）所示，應更正之稅後損益金額，係虛增收益40,733,016 元，金額復超過1 千萬元，且合邦公司96年度前3季原決算營業收入淨額為617,236,000 元，故前揭應更正之稅後損益金額，亦已達原決算營業收入淨額1%以上，已達於行為時之證交法施行細則第6條第1項關於財務報告誤述應重編之「量性指標」；

再陳錦溏、陳仁憲、歐明榮等人設立境外公司從事本案虛偽交易之目的，乃為拉抬合邦公司的營收，美化財務報告，並衝高AVIC公司營業額以利上市，足見其等已有「舞弊」、「不法行為」之主觀犯意，又公司之營收及損益金額，乃一般投資者至為重視之項目，渠等上開行為，亦符合「掩飾營收趨勢」、「影響公司之法規遵循」等質性指標，顯足以影響一般理性投資人對於市場之判斷。

均堪認本案合邦公司所申報及公告之財務報告內容虛偽情事，已具備前述量性、質性指標之重大性，足以生損害於理性投資人，實甚明確。

㈢至勤業眾信聯合會計師事務所、聯緯聯合會計師事務所出具之函文，雖皆認合邦公司之95、96年度財務報告無須重編云云。

然合邦公司申報及公告之前揭財務報告，其主要內容之虛偽情事，已達量性、質性指標之重大性，已如前述，而觀諸上開會計師事務所函文，均係直接引用合邦公司所提供之財務報告內各項數字，作為是否重編財務報告之檢視、判斷依據，並未驗證各項金額之真實性，是前述函文尚無從動搖本案財務報告確達「重大性」虛偽情事之認定。

且如附表三、四之不實交易，均顯已相當程度掩飾合邦公司營收虧損之真正情形，自足生損害於理性投資人，則陳錦溏、歐明榮辯稱：本案虛偽交易情節無足掩飾合邦公司營收一路虧損走跌之趨勢，不致改變理性投資人之決定云云，亦非可採等旨，經核於法尚無違誤。

本院復稽諸卷內聯緯聯合會計師事務所提出之合邦公司95年1 月1日至同年12月31日及96年1月1日至同年9月30日之評估差異表所載，該公司各該期間之營業收入淨額，95年度於評估前為1,151, 301千元，評估後為1,165, 118千元，差距達13,817千元；

96年度前3季於評估前為617,236千元，評估後為372,834千元，差距達244,402千元（見原審卷第3宗第322、324頁），金額均已超過1千萬元，且逾合邦公司各該期間之原決算營業收入淨額1% 以上，本不足為陳錦溏、歐明榮2人有利之認定，渠2 人此部分上訴意旨，亦係未依憑卷證而為指摘；

至歐明榮上訴意旨4.所指原判決計算錯誤乙節，核係原判決關於合邦公司96年前3 季財務報告虛進部分，就如附表三編號8、9、21至「24」之誤載（見原判決第41頁、第44頁），此編號之誤載，原審得以裁定更正，並不影響判決之本旨，俱不能執為合法之第三審上訴理由。

四、核之卷內公司基本資料，如附表一編號1至3所示之境外公司各早於西元2004年12月23日、2005年1 月7日、2005年6月27日即在薩摩亞設立（見調查卷第1 宗第61、63、66頁），則原判決事實欄二認定：緣合邦公司於95年間營收下滑，陳錦溏、歐明榮又希冀AVIC公司能在馬來西亞掛牌上市，即謀定由歐明榮「設立」如附表一編號1至3所示境外公司，而進行本案虛偽交易乙節（見原判決第3 頁），容有未合，惟此部分境外公司最初設立目的，與本案犯罪是否成立之基礎事實無關，且無礙陳錦溏、歐明榮嗣自95年2 月起已以上開境外公司作為本案虛偽交易使用之認定，則原判決此處之微疵，並不影響判決結果，即不能資為適法之第三審上訴理由。

五、刑法第31條第1項但書關於純正身分犯之共同實行、教唆或幫助者，得減輕其刑之規定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘法院本於共同正犯之相互歸責，已依行為人之犯罪貢獻說明其裁量所憑依據，而無違反公平者，並不得執為上訴第三審之事由。

原判決業已載敘：歐明榮雖不具合邦公司之行為負責人身分，然曾擔任建笙公司負責人，另與陳錦溏共同投資設立AVIC公司，又主動建議從事虛偽三角貿易致生本案，並負責境外公司、提供不實物流之相關文件，以及聯繫後續轉匯提存等金流事務之處理，參與程度甚深，雖聽從於陳錦溏之指揮，但仍居實際執行之主導地位，爰不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑等情，於法並無違誤；

且原判決既認定歐明榮係受陳錦溏之指揮而實行本案犯罪，則其謂歐明榮居於本案「實際執行」之主導地位等語，亦無理由矛盾之情節可指。

歐明榮此部分上訴意旨，自係任憑己意所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

六、刑之量定及緩刑之宣告，同係實體法上賦予事實審法院得為裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

而量刑是否濫用裁量之權，應就個案量刑審酌事由之整體為綜合觀察，不得僅擷取一隅遽為評斷。

再刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」，為量刑輕重事由之一，係指行為人犯罪後對犯罪之看法，包括是否悔悟或有無彌補犯罪損害之措施等情形，以探知其對刑罰之適應性。

是以被告於緘默權保障下坦認犯行，不唯節約司法資源，更為其人格重建之表徵，自得予以科刑上減輕之利益，以鼓勵改過遷善。

至於被告保持緘默或否認犯罪，屬訴訟上防禦權之行使，倘以此認為被告犯罪後毫無悔意、態度不佳，資為量刑畸重之憑據，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許，然若僅係未如同對坦承犯行者給予量刑有利評價，仍屬合理之差別待遇，適足彰顯平等原則之精神，客觀上不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得徒因判決書記載「事後否認犯行之犯後態度」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權而為裁量之濫用。

原判決亦已說明：審酌歐明榮長年研究證券投資並從事股票買賣，對於不實財務報告對證券市場所造成之危害，亦知之甚稔，然其卻罔顧此節，與陳錦溏、陳仁憲共同以本案虛偽交易拉抬合邦公司營業額，使合邦公司95、96年間之財務報告發生重大不實結果，且掩飾合邦公司營收虧損之趨勢及程度，使投資人無法獲得正確資訊，有害證券交易市場之公平與穩定，行為甚屬不該，應嚴予非難，所幸經陳仁憲催促陳錦溏處理，使合邦公司不致蒙受財務損失，而歐明榮已供陳其係大學法律系畢業、一直從事證券投資工作、年收入約3、500 萬元、女兒均已成年等智識程度、家庭經濟狀況，暨歐明榮與其他共犯各自之參與程度及分工情形，以及已坦承知情並參與部分不實交易，惟矢口否認犯申報及公告不實罪之犯後態度等一切情狀，而量處歐明榮有期徒刑3年2月，已綜合各項量刑事由而為整體評價，復未憑歐明榮否認申報及公告不實罪之態度，即資為量刑畸重之依據，更已考慮共犯個別參與犯罪之情節，其所為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權限的情形，從形式上觀察，核無違反罪刑相當原則及比例原則等情形存在，並未違法；

且原審對歐明榮所為上開刑之量定，既未符刑法第74條第1項之法定緩刑要件，因此未給予緩刑之宣告，亦屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。

七、陳錦溏、歐明榮之其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件陳錦溏、歐明榮之上訴違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日