最高法院刑事-TPSM,109,台上,2481,20200709,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第2481號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎
被 告 李進毅（原名李世集）

選 任
辯 護 人 黃品淞律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3 月25日第二審之更審判決（108 年度重上更二字第46號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第12271 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利。

故檢察官或自訴人對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理由書（狀）內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件；

如果上訴理由書並未具體指摘原判決有何該等事項的違法情形，則其上訴，即屬違背法律上之程式，應予駁回。

申言之，此程序事項之規定，猶如上訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體方面的審查。

亦即，上訴人的上訴程式是否合法，與原審判決的實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。

二、本件原判決略以：㈠公訴意旨略謂：緣桃園縣蘆竹鄉（已改制為桃園市蘆竹區，下稱蘆竹鄉）坑子外段山腳小段（下稱山腳小段）25-1、26、26-1、30-1、30-2及66-3地號等6 筆土地，蘆竹鄉公所業於民國64年間辦畢價購，惟其中「30-2」地號（下稱系爭土地）應有部分四分之三，尚未辦竣所有權移轉登記（仍登記在原所有權人李來發、李南山及李癸枝〈下稱李來發3 人，應有部分各為四分之一〉名下）。

詎蘆竹鄉公所於89年間，規劃在前開土地上興建蘆竹鄉立老人安養中心（下稱老人安養中心），竟又編列新臺幣（下同）1 千萬元預算價購系爭土地，並將「得標廠商需於30日內取得山腳小段30-2地號土地地主同意書」，列為廠商投標該工程之資格條件。

被告李進毅係蘆竹鄉山腳村（下稱山腳村）村長，與佳山營造股份有限公司（下稱佳山公司）實際負責人吳益萬（已經原法院判決無罪確定）及蕭添福（已死亡，經第一審判決不受理），恐李來發3 人不願出具地主同意書，為使佳山公司得標，竟「共同基於『協助』蘆竹鄉公所公務員康智富、李美裡、徐傳亮等人（按除承辦專員徐傳亮死亡，經原法院判決公訴不受理外，其餘公務員康智富、李美裡皆獲判無罪確定，下稱康智富3 人）浮編土地價額，並從中獲取不法利益之犯意聯絡」，聯袂向李來發3 人誆稱：蘆竹鄉公所欲在前已徵收的系爭土地上興建老人安養中心，需原地主再度配合簽立地主同意書、辦理過戶，則每人可獲得50萬元之補償費等語，吳益萬則當場拿出面額皆為50萬元之支票3 張，交付李來發及李南山（李癸枝由李來發代收），李來發3 人不疑有他，乃簽立所有權移轉登記同意書。

而蘆竹鄉公所承辦人員，則簽發面額3,028,762元之「公庫」支票3張，重複撥款九百餘萬元。

嗣蕭添福陪同李來發3人至該公所領款時，向李來發3人佯稱：支票款係屬興建老人安養中心費用云云，李來發3 人於提領後，將乃其中600 萬元給蕭添福，蕭添福轉交被告後，再由被告朋分其中120萬元、150萬元，分給蕭添福、吳益萬，被告則將餘款330 萬元據為己有，以此方式獲取不法利益。

因認被告與公務員康智富3人共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價格及刑法第131條第1項（起訴書雖未記載本條項次，惟經公訴人於原審補充）之公務員圖利罪嫌。

㈡經原審審理結果，認為：被告非系爭土地徵收補償之承辦公務員；

公訴意旨所指共同被告康智富、吳益萬共謀重複價購系爭土地、浮報工程價額、圖利佳山公司部分，查無證據足以證明，且康智富、李美裡、吳益萬皆已獲判無罪確定。

而檢察官就被告係於何時、與其他何公務員，以如何犯意聯絡，或分擔何部分犯行，致達違法重複價購系爭土地等情，均未予指明（相關事證），則起訴書所指被告此部分犯行，尚屬不能證明。

至於被告將其中150 萬元交付吳益萬，乃歸還吳益萬先前支付李來發3 人之款項，尚無任何意圖自己不法所有之詐財犯行。

事實上，李來發3人也同意被告、蕭添福各取得330萬元、120 萬元。

被告無端取得上開款項雖可議，然尚無證據證明被告與公務員共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價格及刑法第131條圖利罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。

經核已詳敘其綜合證據調查之結果，仍無從為被告有罪確信之心證理由。

性質上，屬事實認定，不是法律爭議。

三、檢察官第三審上訴意旨略以：起訴書所載，係多個「事實上行為」的組成，包括「使蘆竹鄉公所重複價購」，到蘆竹鄉公所撥款前後，由被告等人施用詐術，最後由被告從中獲取330 萬元不法利益之詐騙行為（此部分曾經更一審判處利用職務上機會詐取財物罪）；

數事實上行為彼此間，互為因果，具不可分性，均為起訴範圍之一部。

尤以起訴書從未認定李美裡、康智富等人係共同正犯，依最高法院19年上字第69 4號判例意旨，原審要求檢察官就被告與康智富等人，共同謀議或行為分擔部分舉證，即屬誤會。

其實，除非李來發等人明知系爭土地早已被價購，卻故意配合被告「演戲」，否則由李來發、李葵枝、許寶彩等人之證詞相互勾稽，可見李來發等人係因被告施用詐術，致未獲取鄉公所核撥全部價購款。

況本件被告係山腳村村長，依地方制度法第59條規定，既受蘆竹鄉鄉長等上級之指揮監督，為依據法令從事公務之人員，其利用村長身分被指派為本案規劃評選委員，卻故意隱匿蘆竹鄉公所再行價購之事實，向地主李來發3人謊稱每人僅有102萬元之補償金，自屬利用職權上之機會詐取財物。

四、惟查：㈠刑事妥速審判法第9條第1項規定之違背判例，此所稱之「判例」，依 108年1月4日修正、同年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項規定，其效力雖與未經選編為判例之最高法院裁判相同，但非謂原依法選編之判例所示法律見解，因而失效，故依刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定提起第三審上訴者，應解為以「判決違背原法定判例之法律見解」為理由上訴；

若主張者係違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之法律見解，仍非刑事妥速審判法第9條第1項第3款之範疇，合先敘明。

㈡本院19年上字第694 號判例揭示：「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。」

旨在說明共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，須就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件；

如行為人事前並未同謀，且出於獨立之犯罪意思，既非共犯，自無須負共犯罪責。

本件原判決係以被告非系爭土地徵收補償之承辦公務員，而承辦公務員、廠商等，皆因證據不足，已經獲判無罪（死亡者判決不受理）確定。

公訴意旨復未提出積極事證證明被告於何時，與任何公務員，就起訴書所指浮報工程價額、圖利佳山公司等犯行，究竟有如何犯意聯絡，或分擔哪一部分犯行，進而達違法重複價購系爭土地等情，予以指明，為其無罪判決的理由之一；

亦即，被指為與被告共犯之公務員康智富3 人既無人獲判有罪，檢察官復未指出證明被告個人觸犯相關貪污罪責之事證，而無法為被告有罪之確信，始諭知被告無罪。

則原判決所為論證並未違背上開判例所指之法律見解，自無上訴意旨所指違背本院判例之情形。

五、本件上訴意旨或未具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，或形式上雖引上述判例為上訴理由，但依其所述內容，係對於原判決已說明事項，及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第9條第1項第3款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難認符合上揭法定要件。

依照首揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至於被告因本件取得款項，是否涉及不法，應由檢察官依法妥處，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 吳 淑 惠
法官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 20 日